תהליך מכרז

דיני מכרזים ותהליך המכרז בישראל: המדריך המשפטי המעשי למציעים ולרשויות

משתתפים ומנסחי מכרזים

• הסביבה המשפטית הכפולה: על תהליכי התקשרות ציבוריים חלה דואליות נורמטיבית – הכפפה בו-זמנית לדיני החוזים הכלליים לצד כללי המשפט הציבורי והמנהלי (שוויון, הגינות, תום לב ושקיפות).

• מלכודות פסילה בערבויות ובתנאי סף: שגיאה קלה בניסוח ערבות בנקאית או אי-עמידה טכנית בדרישות מס הכנסה מכרזים (אישורי ניהול פנקסים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים) פוסלות הצעות של מיליונים על הסף ללא שיקול דעת לוועדה.

• תקיפת מכרז בזמן אמת: תנאי סף מפלים או "מכרז תפור" חובה לתקוף בשלב שאלות ההבהרה ובפנייה מוקדמת. המתנה לשלב שלאחר פתיחת התיבה חוסמת את האפשרות לעתור עקב טענת שיהוי ומניעות.

• רגולציה לפי סוג הגוף: יש להבחין בין חוק חובת המכרזים החל על משרדי ממשלה לבין תקנות המכרזים רשויות מקומיות החלות על עיריות ומועצות, הכוללות פרוצדורות וועדות בעלות סמכויות שונות.

• מיצוי זכויות המפסיד: מציע שלא זכה זכאי לדרוש עיון מיידי בהצעת הזוכה ובפרוטוקולים, ולדרוש שימוע לפני פסילה ממכרז כאשר הרשות טוענת להצעה תכסיסנית או מחיר הפסד.

בבואנו לבחון את השאלה היסודית מה זה מכרז, ההגדרה המשפטית המקובלת בפסיקה מתארת הליך תחרותי מוסדר, שוויוני והוגן שנועד לאפשר לרשות ציבורית או לגוף עסקי להתקשר בחוזה לרכישת טובין, ביצוע עבודות או קבלת שירותים בתנאים המיטביים ביותר.

במשפט הישראלי, תחום זה מוסדר תחת ענף דיני מכרזים. הייחוד המשפטי של התחום נובע מכך שעל כל מכרז ציבורי חלה דואליות נורמטיבית:

1. המישור הפרטי (דיני החוזים): המכרז הוא הליך טרום-חוזי הכפוף לחובת תום הלב במשא ומתן (סעיף 12 לחוק החוזים).

2. המישור הציבורי (המשפט המנהלי): הרשות מחויבת בנורמות של שוויון, איסור משוא פנים, היעדר ניגוד עניינים, סבירות ומידתיות.

במקרה של התנגשות בין שיקולי יעילות מסחרית לבין שמירה קפדנית על השוויון בין המציעים – המשפט הישראלי מעניק עליונות מוחלטת לעקרון השוויון, גם במחיר של אובדן כספי נקודתי לקופה הציבורית.

להעמקה בחובות הדין, בקרו במאמר על החובה לקיים מכרז.

רבים שואלים מי אחראי היום על חוק המכרזים ובאילו ערכאות מוסדר התחום. המעטפת החוקית מורכבת מחקיקה ראשית ומשני רבדים של תקנות:

• חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (המוכר גם בשמות חוק חובת מכרזים או חוק המכרזים): החוק המרכזי המחייב את המדינה, משרדי הממשלה, תאגידים סטטוטוריים, חברות ממשלתיות וקופות חולים להתקשר בחוזים אך ורק בדרך של מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה. הגוף המאסדר והמנחה את משרדי הממשלה הוא מנהל הרכש הממשלתי באגף החשב הכללי במשרד האוצר.

• תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993: קובעות את סדרי הפטורים, הרכב הוועדות ומנגנוני הפעולה הממשלתיים.

• תקנות המכרזים רשויות מקומיות (וכן תקנות מכרזים רשויות מקומיות): עיריות, מועצות מקומיות ואזוריות אינן כפופות לתקנות הממשלתיות, אלא להסדרים ייעודיים: תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 וצו המועצות המקומיות. הפיקוח עליהן נתון לאגף הבקרה במשרד הפנים.

הבנת ההבדלים בין הרגולציות חיונית: הוראה המותרת במכרז עירייה עלולה להיות פסולה לחלוטין במכרז ממשלתי, ולהיפך.

עיינו גם במדריך על דרכי ההתקשרות במכרזים.

הדין הישראלי מגדיר מגוון סוגי מכרזים בהתאם להיקף ההתקשרות, סודיותה ומורכבותה:

• מכרז פומבי (הכלל הרחב): פנייה פתוחה לציבור הרחב באמצעות פרסום מודעה בעיתונות ובאינטרנט.

• מכרז סגור: על פי תקנה 4 לתקנות חובת המכרזים, מכרז סגור מותר רק בנסיבות מוגדרות: התקשרות ששוויה אינו עולה על תקרות מסוימות (כגון עד 200,000 ש"ח או 400,000 ש"ח בהתאם לסוג ההתקשרות), רכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות, שירותי פרסום או מחקר ופיתוח. הפנייה נעשית אך ורק למציעים הכלולים ברשימת ספקים מאושרת.

• מכרז מסגרת הגדרה: הסכם מסגרת נחתם מול מציע אחד או מספר מציעים לתקופה מוגדרת, שבו נקבעים תנאי ההתקשרות והמחירים המירביים, כאשר הזמנות העבודה בפועל מבוצעות מעת לעת באמצעות "תחרויות משניות" (Mini-Tenders) או הזמנות ישירות ללא צורך במכרז חדש.

• מה זה מכרז פנימי: בניגוד למכרזי רכש מסחריים, מכרז פנימי שייך לדיני העבודה בשירות הציבורי (נציבות שירות המדינה / רשויות מקומיות). מדובר בהליך לאיוש משרה פנויה המיועד לעובדי הארגון בלבד. רק אם המכרז הפנימי נכשל ולא נמצא מועמד ראוי, יוצאת המשרה למכרז פומבי חיצוני.

שאלת מה ההבדל בין קול קורא למכרז מעסיקה חברות רבות הנתקלות בפרסומים ממשלתיים. הגבול אינו רק סמנטי, אלא מהותי:

גופים ציבוריים מנסים לעיתים להסוות מכרז רגיל תחת הכותרת "קול קורא" כדי לעקוף את דיני המכרזים הנוקשים. עורך דין מנוסה יודע לתקוף הליכים מעין אלו ולחייב את הרשות לפעול תחת חובת המכרז המלאה.

כאשר בוחנים מה זה ועדת מכרזים, מדובר בגוף הסטטוטורי המוסמך של הרשות הציבורית, הממונה על ניהול המכרז מתחילתו ועד סופו. הוועדה כוללת לרוב את מנכ"ל הרשות (או נציגו), היועץ המשפטי, גזבר/חשב הרשות וגורם מקצועי רלוונטי.

סמכויות הוועדה:

1. אישור מסמכי המכרז, תנאי הסף ואמות המידה לניקוד.

2. פתיחת תיבת המכרזים ובדיקת תקינות המעטפות והערבויות.

3. בחינת הצעות וקבלת חוות דעת ממומחים מקצועיים.

4. הכרזה על ההצעה הזוכה או החלטה על ביטול המכרז.

שימוע לפני פסילה ממכרז: זכות טיעון חוקתית

כאשר ועדת המכרזים מגלה פגם בהצעה – כגון חשד ל"מחיר הפסד" (Dumping), הצעה תכסיסנית, אי-בהירות בכתב כמויות או אי-עמידה נטענת בתנאי סף – חל עליה איסור לפסול את המציע במחי יד.

מכוח כללי הצדק הטבעי והפסיקה, חלה חובה לקיים שימוע לפני פסילה ממכרז. במסגרת השימוע (שנערך בכתב או בעל פה), עורך דינו של המציע מציג ניתוח כלכלי והנדסי המאמת את ההצעה, מסביר את סבירות המחיר ומונע פסילה שרירותית של ההצעה.

כל מכרז ציבורי כפוף למערך רחב של הוראות מכרזים והתקשרויות שמטרתן לקדם יעדים חברתיים ולאומיים:

• תקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית (וכן העדפת תוצרת הארץ):

  התקנות קובעות כי מציע המייצר טובין בישראל, ובפרט באזורי עדיפות לאומית (קו עימות, גליל ונגב), זכאי להעדפת מחיר של עד 15% לעומת טובין מיובאים. מציעים שאינם מקפידים לצרף תצהיר רואה חשבון מתאים מאבדים יתרון כלכלי מכריע.

• דרישות מס הכנסה מכרזים וחוק עסקאות גופים ציבוריים:

  תנאי סף סטטוטורי מחייב להשתתפות בכל מכרז הוא המצאת אישורים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976:

  1. אישור פקיד שומה על ניהול פנקסי חשבונות ורשומות כדין לפי פקודת מס הכנסה וחוק מע"מ.

  2. תצהיר שכר מינימום ושמירה על דיני עבודה.

  3. תצהיר בדבר העסקת עובדים עם מוגבלויות.

העדר אישור ניהול ספרים תקף במועד פתיחת התיבה פוסל את ההצעה אוטומטית ללא שום שיקול דעת לוועדה.

הליכי כתיבת מכרזים (מצד הרשות המזמינה) והגשת הצעות (מצד המציעים) הם מלאכת מחשבת משפטית:

• למזמיני המכרז (כתיבת מכרז): ניסוח לקוי, עמום או סותר פותח פתח לתביעות עתק ולפסילת המכרז. משרדנו מלווה רשויות ותאגידים בניסוח תנאי סף מידתיים, מודלים מדויקים לשקלול איכות מול מחיר, והגנה על הקופה הציבורית.

• למציעים במכרז (הגשת הצעה מנצחת):

  הסכנה הגדולה ביותר של מציע היא פגם בערבות הבנקאית האוטונומית. בתי המשפט בישראל נוקטים בגישה מחמירה ובלתי מתפשרת: שגיאה באיות שם החברה בערבות, סטייה של שקל אחד בסכום, או תוקף הקצר ביום אחד מהנדרש – גוזרים פסילה מוחלטת של ההצעה, גם אם זו הייתה ההצעה הזולה והטובה ביותר.

מה עושים כאשר המכרז השתבש או כאשר ועדת המכרזים קיבלה החלטה פגומה?

ביטול מכרז על ידי הרשות:

החלטה על ביטול מכרז לאחר פתיחת המעטפות מותרת רק בהתקיים טעמים כבדי משקל (שינוי תקציבי דרמטי, אומדן מנותק מהמציאות, או פגם בשוויון). ביטול מכרז שנעשה כדי "להיטיב עם מקורב שלא זכה" מהווה עילה מיידית לעתירה מנהלית.

מימוש זכות העיון (תקנה 21(ה)):

מציע שלא זכה אינו מרים ידיים. הדין מקנה לו זכות לעיין בהצעת הזוכה, בפרוטוקולים של הוועדה ובחוות דעת המומחים. משרדנו מפעיל את זכות העיון באופן מיידי לאיתור פגמים בהצעת הזוכה (כגון אי-עמידה בתנאי סף או אישורים חסרים).

הגשת עתירה מנהלית וצווי מניעה:

עתירה מנהלית מוגשת לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. לצדה מוגשת בקשה דחופה למתן צו ביניים המקפיא את חתימת החוזה ומונע את תחילת ביצוע העבודות בשטח עד להכרעה שיפוטית. חובה לפעול בלא שיהוי – השתהות של ימים בודדים עלולה להביא לדחיית העתירה על הסף.

למידע על ייצוג והתקשרויות מול גופים ציבוריים, בקרו בעמוד דרכי ההתקשרות במכרזים.

מה עושים אם זיהינו תנאי סף מפלה לפני מועד הגשת ההצעות?

חל איסור מוחלט להמתין לאחר פתיחת התיבה. יש לשלוח פנייה דחופה ומנומקת ליועץ המשפטי של ועדת המכרזים במסגרת שאלות ההבהרה. אם הרשות מסרבת לתקן את התנאי, יש להגיש עתירה מנהלית דחופה לבית המשפט לעניינים מנהליים למתן צו ביניים לעיכוב המכרז עוד בטרם חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות.

האם מותר לוועדת מכרזים לנהל משא ומתן עם המציעים?

ככלל, בדיני מכרזים חל איסור חמור על ניהול משא ומתן במכרז רגיל לאחר פתיחת המעטפות, מחשש לפגיעה בשוויון ובטוהר המידות. ניהול מו"מ מותר אך ורק במקרים מיוחדים שנקבעו בחוק (כגון במכרזים מורכבים במיוחד לפי תקנה 7 או במכרז עם שלב תחרותי נוסף), ובלבד שהדבר הוגדר מראש במפורש במסמכי המכרז.

האם חובה לצרף ערבות בנקאית מקורית בלבד?

כן. חובה להגיש את כתב הערבות הבנקאית האוטונומי המקורי שנחתם על ידי הבנק. הגשת צילום ערבות, עותק סרוק או ערבות שאינה תואמת את הנוסח המדויק שבמסמכי המכרז תביא לפסילת ההצעה על הסף.

זקוקים לליווי משפטי במכרז או להגשת עתירה מנהלית דחופה?

משרד עורכי דין ויועצי מס יניב גבריאל ושות' מעניק ליווי משפטי כולל – מניסוח מסמכי מכרז ובדיקת הצעות, דרך ייצוג בשימועים ועד ניהול עתירות מנהליות מורכבות בבתי המשפט:

• פנו אלינו בעמוד צור קשר.