א. כללי
העוולה היא ממשפחת העוולות המסחריות. עפ"י הטבע המשפטי היא משויכת לתחום ה"קניין הרוחני" לצד הפטנטים, והסימנים המסחריים. זהו קניין ערטילאי, שדורש הגנה. העוולה נועדה להגן על האינטרס של היצרן (ולא על זה של הקונה, המאוכזב מן ההטעיה). קיימות הגנות סטטוטוריות ליצרן מכוח פקודת סימני הסחורות והמדגמים. סעיף 59 לפקודת הנזיקין מגן על מקרים בהם אין סימן מסחרי רשום.
59. גניבת עין.
מי שגרם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין.
ב. יסודות העוולה
· קיומו של מוניטין לגבי המוצר.
· חשש סביר שמעשיו של הנתבע מביאים להטעיית הציבור.
· סייג: שימוש בשמו של המפיץ עצמו, לא יהווה עוולה בשום מקרה.
התפתחות והתרחבות הגישה לעוולה:
במקור – העוולה מצטמצמת להגנה על סימן מסחר בלתי רשום של המוצר או הפירמה, שאינה מוגנת ע"י סע' 46 לפקודת סימני המסחר. הגנה על שמות רשומים נמצאת גם בחיקוקים אחרים (סע' 36(ו) לפקודת החברות, סע' 10(ב) לפקודת השותפויות). הגנה מפני הטעייה במוצר או בשירות נמצאת בסע' 2 לחוק הגנת הצרכן, אולם שם ההגנה היא על הצרכן, ולא על היצרן.
בהמשך – בפ"ד ג'והן ווקר נ' נשיונל דיסטילרס[1] : הדין פורש את הגנתו על קניינו של אדם במוניטין של מוצרו, ומגן עליו מפני מצג שווא של אחר העלול לפגוע במוניטין.
בארץ לא קיימת עוולה לעניין "הליכות מסחר הוגן", ואין כל מניעה לחיקוי, כל עוד אינו נופל בגדר זכות קניינית מוגנת, או הטעיה שהיא בגדר גניבת עין.
1) נזק
ג'והן ווקר נ' נשיונל דיסטילרס
גרימת נזק אינה אחד ממרכיבי עוולת גניבת העין. די בקיום חשש סביר לפגיעה בתובע.
קיימים שני נזקים, שעשויים להיגרם לתובע :
* הפסד הפדיון של הקונים שפנו אל המטעה.
* ירידה בערך המוניטין אם הקונה לא מודע להבדל ביצרן, אך שם לב להבדל בטיב.
הוכחת הנזקים עלולה להשפיע על גובה הפיצויים.
2) המוניטין
על התובע מוטלת חובה להוכיח מוניטין. זהו מושג מעורפל ומשתנה, שיש בעתיות לגביו. המושג הוא סובייקטיבי (עפ"י ציבור הצרכנים) ותלוי זמן (מוצר חדש שמפתח מוניטין או מאבד אותו עם הזמן) ומקום (מוצרים מקומיים). אי-יציבות זו אינה מאפשרת רישום של המוניטין (כמו בפטנט).
· בשונה מזכויות אחרות בקניין רוחני, מוניטין אינו זכות קניין רשומה (להבדיל מסימן רשום, פטנט או מידגם).
· מוניטין אינו תלוי אך ורק בפעולתו של בעל המוניטין.
יש מוצרים שהמוניטין שלהם הוא כה רחב, עד שנוצרה זהות בין שמם לבין המוצר (פריג'ידר, ג'יפ). לפעמים המוצר מקבל את שם מקום הייצור (שמפניה, קוניאק). במקרה כזה לא ניתן לדבר על מוניטין שבשם, משום שאמירת השם מתייחסת למוצר, ולא ליצרן.
פניציה בע"מ נ' סנט גוברין[2]
מוניטין – שם טוב שיצא ליצרן בהקשר לאותו המוצר.
· המוצר מוכר בשוק (שימוש בפועל).
· המוצר מזוהה עם היצרן.
וייסברוד נ' ד.י.ג.[3]
הייחוד צריך להיות כזה, שהוא מנחה את הצרכנים בעת הרכישה. אין צורך שהקהל ידע את שם היצרן, אך דרוש שהוא לא יהיה אדיש לחלוטין למקורו, ויתכוון במיוחד למוצר זה.
מגמות בפסיקה לגבי הוכחת המוניטין :
ניסיונות להגדיר את מושג המוניטין.
מגמה נפרדת של התחמקות מהגדרת המושג: הכל תלוי בנסיבות המקרה.
א) וייסברוד נ' ד.י.ג.
מלץ מנסה לקבוע הגדרה :
הסימן רכש הוקרה והערכה בקהל, והקהל התרגל לראות בסימן את ציון עסקו של התובע. המוצר רכש לעצמו משמעות משנית.
שימוש ייחודי וממושך במוצר יהווה כשלעצמו הוכחה לקיומו של מוניטין כזה.
גם עצם העתקתו של המוצר, כשאין סיבה פונקציונאלית לעשות כן, היא אינדיקציה לקיומו של המוניטין.
ב) פניציה נ' סט. גוביין
השופטת נתניהו קובעת כי יש לתת משקל ראשון במעלה לסקר שוק צרכני (להבדיל מקניינים וסוכנים) ולעדויות מן הציבור. כמו-כן היא הקנתה חשיבות למשך תקופת השימוש בשם או בסימן ; אופי והיקף הפרסום שלהם והבאתם לידיעת הציבור ; האמצעים שהושקעו ביצירת קשר מודע אצל קהל הצרכנים בין השם או הסימן למוצר ; החשיבות שייחס הציבור לזהות היצרן מעבר לתכונות המוצר ; וההשפעה על הביקוש שהייתה למיומנות וההגינות של היצרן.
השופט מלץ בדעת מיעוט מסתייג מרף ההוכחה הגבוה שדורשת נתניהו.
סקר צרכני הוא דרישה שיהא קשה מאד לתובע להתמודד עימה :
* נדרשת כמות ראיות כבדה, והשקעת משאבים.
* זוהי ראיה שתמיד תהא נתונה לחילוקי דעות.
* זוהי סטייה מפיקציות עובדתיות מקובלות במשפט: דוגמת "האדם הסביר".
מדוע האדם הסביר עבר מידי ביהמ"ש לבחינה בפועל של קהל הצרכנים.
ג) ריין נ' פוג'י אלקטרוניקס[4].
שמגר : חזרה מסויגת למבחנים המסורתיים: כל מקרה ע"פ נסיבותיו. אין להגביל את התובע לדרך מסוימת של הוכחה. מרכז הכובד צריך להיות במשקל הראיה, ולא בסיווגה. עליה לשקף כמה שיותר את עמדת הציבור.
3) הטעיה
די בהוכחת חשש סביר להטעיה, ואין צורך להוכיח הטעיה בפועל או גרימת נזק. אותו חשש סביר נמדד לגבי אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה והפועלים בזהירות המקובלת (פ"ד פרו-פרו נ' פרומין[5]). גם אין צורך ביסוד נפשי כלשהו מצד המחקה לעניין ההטעיה (פ"ד קוטליצקי נ' אלקלעי[6]).
מבחן העין והצליל :
אם מבחינה פונקציונלית ניתן לייצר את המוצר בצורות רבות ומגוונות, שימוש בצורה זהה לשל מוצר אחר תגבש ראיה לכאורה לגניבת עין.
קוטליצקי נ' אלקלעי
מקרה חריג שבו מגינים על פריט שכל עיצובו פונקציונלי.
אמנם ההטעיה הייתה ברורה. אולם, קשה מאד לייחס מוניטין בתנאים אלה.
וייסברוד נ' ד.י.ג.
יש לבדוק מיהו ציבור הצרכנים, ולהבחין בין ציבור של הדיוטות לציבור של מומחים, שאז סכנת ההטעיה קטנה יותר.
עמינח נ' טרנסוולד מטרס קומפני[7]
4 המבחנים במקובלים בפסיקה :
· עין וצליל : מראה חיצוני וצלילי השם (מבחנים מכריעים).
· סוג המוצר : עד כמה קיים חשש להטעיה (סחורות קרובות בהגדרתן).
· חוג הלקוחות : מיהו, ומועדותו להטעיה.
· נסיבות כלליות : זמן שחלף, האם רצוי מונופולין במקרה המסוים, מה מקובל בענף זה של מוצרים.
בסיכומו של דבר:
לא קיימת הלכה סופית לעניין הגדרת מוניטין והטעיה.
קיימת רק "רשימת מכולת" בלתי סגורה של מבחנים ותקדימים.
4) הסייג
שימוש בשמו של אדם לא יגבש את העוולה. גם לסייג זה יתכנו חריגים.
ג. היקף העוולה
· האם העוולה מקיפה מתן שירותים ?
הפסיקה רומזת שכן, אולם אין פ"ד חד-משמעי בעניין.
· מה קורה במקרה בו יש חיקוי, אך מצוין במפורש בצורה בולטת שזהו חיקוי ?
ביהמ"ש התחבט בסוגיה זו, המביאה את יסוד הכוונה לעוולה. נראה כי ביהמ"ש יתייחס באהדה פחותה למקרים כאלו, למרות שהכוונה אינה מיסודות העוולה.
· מה קורה כאשר איכות המוצר המחקה עולה על זו של המוצר המחוקה ?
לכאורה אין פגיעה במוניטין. התשובה תלויה בהגדרת המוניטין. אם נגדיר מוניטין כהרגלו של הציבור לרכוש מוצר עפ"י סממן כלשהו שלו – הרי שאין קשר לאיכותו. לעומת זאת, אם מדובר במוצר שרכש מוניטין על בסיס איכותו – הרי שהסוגיה עולה.
· שם תיאורי
אם השם של המוצר הוא בעצם תיאור כלשהו שלו (למשל : המכנס הכחול), הרי שקשה יהיה לדבר על חיקוי (למשל : המכנס התכלת).
ד. הסעדים
מלבד פיצויים, ניתן להעניק צו מניעה לשיווק המוצר המחקה.
פסקי דין מרכזיים העוסקים בסוגיה
פ"ד וייסברוד נ' ד.י.ג. בע"מ
המשיבה מייצרת מוצרי חשמל תחת השם "מודולוקס", והגישה תובענה כנגד המערערת שהחלה לייצר מוצרים דומים, תחת השם "פאר-דה-לוקס". המשיבה דרשה פיצויים.
מלץ :
· במסגרת "גניבת עין" נדרש להוכיח :
* השם/סימן הנדון צבר בציבור יוקרה.
* היוקרה מזוהה באופן ספציפי עם המוצר של התובע.
* במוצר נשוא התביעה יש כדי להטעות את הציבור לחשוב כי מדובר בתוצרת של
התביעה.
· גם חיקוי צורה אופיינית של המוצר, או של אריזתו, תיחשב בגדר עוולה זו (דרך אחרת).
· שימוש ייחודי ממושך ונרחב במוצר מסוים יהווה הוכחה לכך שהמוצר צבר לעצמו תדמית ייחודית בקרב הציבור.
· עצם העתקת מוצר ללא סיבה פונקציונלית מיוחדת יכולה ללמד על ניסיון להיתלות במוניטין של אחר (ולעצם קיומו של מוניטין כזה בראיית הנתבעת).
לעניין זה, גם שימוש בצבע זהה ללא סיבה מיוחדת עשויה לגבש "גניבת עין".
· ההלכה בארץ מצמצמת בהיקף גניבת העין : בשונה מאנגליה, היא אינה חובקת בחובה כל מקרה של תחרות בלתי הוגנת, או פגיעה בהלכות מסחר הוגן.
· אף על פי כן, גם לאור פרוש מצמצם, בפריטים נשואי התביעה יש מבחינה עובדתית כדי להטעות, הן לעניין צורתו של המוצר, והן לעניין שמו.
· ככלל, ככל שציבור היעד של מוצר גדול יותר ומיומן פחות, קיים חשש גובר להטעיה.
· לעניין ציבור זה, גם הבדל ב"אותיות הקטנות" לא יפצה על ההטעיה שטמונה בהתרשמות הראשונית של הקונה ממראהו של המוצר.
· לחיזוק טעות התביעה ניתן להביא עדים שהוטעו בפועל ע"י הדמיון במוצרים.
פ"ד ליבוביץ' נ' אליהו בע"מ[8]
המשיבות, יבואניות בלעדיות של עטי "פרקר" ו"קרוס" הגישו תובענה כנגד המערער, יבואן פרטי המייבא עטים אלה, שלא דרך היצרן, במחיר נמוך יותר. המשיבות ביקשו צו מניעה זמני כנגד היבואן.
שמגר :
· מוניטין כעילה קניינית :
מוניטין הינו תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, הודותיה קיים שוק של לקוחות המעונין ברכישת המוצר.
כקניין לכל דבר ניתן למכור מוניטין, למסות את מכירתו, למשכנו וכד'.
· המשיבות טוענות כי המוניטין של העטים הוא קניינן, לאור הפרסום שהשקיעו, והשוק שיצרו למוצר תוך מאמצי שיווק ניכרים.
· על אף מאמצים אלה, מוניטין של המוצר שייך ליצרן, ולא למפיץ העוסק בשיווקו.
את שכרו בגין מאמצי השיווק מקבל המשווק ממילא כרווח כלכלי.
· לכשמכר יצרן את מוצרו, בלווית המוניטין שלו לאחר, אין הוא יכול עוד להגביל את דרכי הפצתו (אלא אם נקב בתנאי זה מראש במסגרת חוזה המכר).
· מאחר שהיבואן המתחרה רכש את העטים בלווית המוניטין שלהם בארה"ב, באופן חוקי, לא ניתן למנוע ממנו לעשות בהם שימוש כרצונו.
· גם גרימת הפרת חוזה לא התקיימה במקרה זה:
חוזה ההפצה הבלעדי מחייב את היצרן שלא להפיץ בארץ את מוצריו שלא דרך אותו יבואן. מכירת עטים שנרכשו כדין בארה"ב אינה פוגעת בחוזה זה, כפי שאינה פוגעת בקניין של היבואן או היצרן.
· במסגרת תחרות מסחרית, ביצוע עוולה נזיקית עשויה לגבש "התעשרות שלא במשפט":
* תוך "שקר מפגיע" – הפצת מידע כוזב אודות המתחרה.
* תוך "גניבת עין" – הפצה באופן מטעה ודומה למתחרה.
במקרה הנדון לא התקיימו נסיבות "שלא כדין" לקביעת עשיית עושר ולא במשפט.
· הערעור התקבל.
פניציה בע"מ נ' LES VERREIES DE SAINT GOBAIN
המשיבה משווקת באמצעות מפיץ מורשה מזה זמן רב מוצרים תחת הסימן הרשום "דורלקס".
המערערת מייצרת מספר דגמי כוסות דומים לשל המשיבה תחת השם "פנילקס".
דגמים אלה מופצים תוך ציון שם היצרן, ומקום הייצור בישראל.
נתניהו :
· העיקר הדומיננטי ב"גניבת עין" הוא הוכחת המוניטין של הזכאי ונגיסה או נסיון לנגיסה במוניטין אלה מצד המעוול.
· הוכחת המוניטין צריכה להראות כי :
* השם/סימן/תיאור של המוצר רכשו הוקרה והכרה ((Reputation בציבור.
* הקהל התרגל לראות בהם ציון לסחורותיו הספציפיות או לעיסקו של התובע.
· רק לאחר שהוכח המוניטין, יש לבחון האם נגס בו הנתבע, תוך פגיעה בו, ותוך הטעיית הציבור.
· ההגנה על קניין המוניטין אינה מוגבלת בזמן, אך נדרש תמיד לאזנה באופן שלא ייפגע בתחרות החופשית בשוק מעבר למידה הרצויה.
· עוולת גניבת העין נועדה אך ורק להגנה על קניין המוניטין, ואין לה כל נגיעה לשמירה על תחרות בלתי הוגנת או חיקוי (כל עוד אינם עומדים בניגוד לחוקי פטנטים ספציפיים).
(בארה"ב ואנגליה המצב שונה, והפסיקה מגנה במסגרת זו גם מתחרות בלתי הוגנת).
· כל עוד חיקוי אינו מהווה פגיעה במוניטין של הפוגע, אין בו כל פסול.
(לכן החשיבות שבעצם הוכחת קיום מוניטין מלכתחילה).
· כאשר מדובר בחיקוי צורה, ולא סימן ספציפי, תהא נכונות פחותה להכיר בגניבת עין.
הטעם לכך נעוץ במדיניות רצויה של תחרות חופשית, במסגרתה ראוי לאפשר חיקוי של תווים פונקציונלים, כל עוד אינם משמשים לזיהויו של המוצר המקורי.
· בשל כך, אפילו חיקוי מדויק של מוצר לא יהווה גניבת עין אם יש בו ערך מעשי, פונקציונלי או אסטטי שאינו מהווה דווקא אינדיקציה למקור.
· הוכחת המוניטין :
* שימוש נרחב וממושך יש בו כדי לתמוך בהוכחת מוניטין, אך אין די בו לשם כך.
* נדרשת הוכחה כי למוניטין היה שימוש לייחוד מוצרו של התובע בעיני הציבור.
* בשוק עממי רחב כגון זה של כוסות, ייקשה על התובע להוכיח מוניטין שכזה.
· העתקה וחיקוי ללא סיבה פונקציונלית אין בהם כדי להוכיח את עצם קיום המוניטין.
עם זאת, יש בה כדי לגבש את יסוד ההטעיה.
· אלמנטים עובדתיים לאורם יוכרע קיום מוניטין:
משך הזמן, מאמצי הפרסום, המאמץ ליצור קשר בין המוצר לצרכן, עמדת הציבור לעניין חשיבות זהות היצרן, האם הביקוש מושפע מעובדה זו וכד'.
· משקל מכריע יוענק לעדויות מטעם הציבור.
· במקרה הנדון, מרבית הקונים קנו את הכוסות הישראליות שלא מתוך הטעיה, אלא מתוך בחירה מודעת שלהן, תוך ידיעה כי מדובר בתחליף זול וישראלי ל"דורלקס".
מלץ :
· אופן הוכחת המוניטין :
* התבססות על עדויות מן הציבור מציבה רף הוכחה גבוה מדי לתביעה.
* ראוי להתייחס לעצם ההעתקה, שלא לצורך פונקציונלי, כראיה לקיום מוניטין.
* את משך השימוש במוצר כראיה, יש לבחון פונקציונלית בכל מקרה לגופו.
ריין נ' .FUJI ELECTRONICS MFG. CO
המשיבות מייצרות מערכות סטריאו יפניות לרכב תחת השם "רואדסטאר". המערער מייבא מקוריאה מערכות תחת שם זהה, תוך ציון הכיתוב "יפן" על גביהן.
המשיבות הן היצרניות הבלעדיות של סימן מסחר זה ביפן, אך לא הוכח קיום זכויות שלהן בסימן זה מחוץ לגבולות יפן.
שמגר :
· על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה:
* הוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין
עם התובע.
* לשכנע את בית המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי
הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע.
· עוולת גניבת עין על בסיס סימן, אינה תלויה בקיומו או אי קיומו של סימן רשום.
· אין מניעה כי מוניטין יתבטא באלמנט בודד, דוגמת מוצאו הגיאוגרפי של המוצר.
· לעניין המחלוקת בין מלץ לנתניהו ב"פניציה", אין להכתיב כללי הוכחה קבועים לעניין המוניטין. כל מקרה לגופו ייבחן לאור משקלן של הראיות.
· במקרה זה, די בעדויות המשווקים שהביאו המשיבות על מנת להראות את המוניטין הכרוך בציון מקום הייצור – יפן, מעבר לשמו של המוצר.
· הוכח כי הציבור בארץ מקנה חשיבות להיות המוצר שהוא קונה – Roadstar מתוצרת יפן. לעניין זה אין חשיבות למהות המפעל היפני המייצר את המוצר הזה (שבמקרה זה השתנה), אלא רק לאלמנטים להם מייחס הציבור חשיבות בבואו לרכוש את המוצר.
· הטעיה, נדרש להוכיחה ברמה של חשש סביר. חשש כזה מתקיים בעת שעל מכשירים מתוצרת קוריאה מצוין כאילו יוצרו ביפן.
ג'והן ווקר בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ
שלוש המערערות, יצרניות וויסקי סקוטיות, הגישו תובענה כנגד המשיבה, אשר מייצרת וויסקי בארץ. לטענתן, השם "אסקוט" תחתיו משווק הוויסקי מתוצרת הארץ וצורת התוויות שעל הבקבוקים מכוונים להטעות את הציבור כאילו היה מדובר בוויסקי מתוצרת סקוטית.
זוסמן :
· גרימת נזק איננה אחד ממרכיבי עילת גניבת העין (סעיף 59 לפקנ"ז).
· באם לא נגרם כל נזק, יוכל ביהמ"ש לנקוט בדרך של צו מניעה (סעיף 71 לפקנ"ז).
· באם נגרם גם נזק, יוכל גם לפסוק פיצויים (סעיף 76).
· פסק הדין המנחה לעניין גניבת עין – (1915) Spalding v. Gamage :
* מבצע גניבת העין פוגע בקניין של התובע.
* העוולה מגינה על זכות קניינית של בעל העסק לעניין המוניטין שלו.
* עיקר כוונת העוולה אינה מופנית למניעת הטעייה של הציבור.
* כפועל יוצא : רק הנפגע יכול לתבוע בגין עוולה זו, ולא כל איש מן הציבור.
קוטליצקי נ' אלקלעי
קוטליצקי, מהנדס, תכנן מעגלים מודפסים לשימוש במערכות אזעקה. מעגלים אלה היו ייחודיים, והראשונים מסוגם בארץ. הנתבעים העתיקו את המעגלים הנדונים והחלו לעשות בהעתקים שימוש במסגרת מוצריהם.
השופטת ולנשטיין :
· מוצאת את המעגל המודפס כתרשים שהוא בגדר "יצירה ספרותית" הראויה להגנה מפני העתקה, במסגרת חוק זכויות יוצרים.
· צירוף ההעתק המדויק של המעגל המודפס, עם כל הכיתובים שעליו, אינו יכול שלא להוות מסד להטעיית לקוחות של המוצר.
· לצורך הוכחת גניבת-עין אין צורך להוכיח כוונה להטעות, ודי בהוכחת חשש סביר להטעיה.
· ראיה לגניבת העין מוצאת השופטת בטעמים שהניעו את המעתיקים :
* קל יותר להעתיק מאשר לפתח עצמאית.
* קל יותר להחדיר את ההעתק לשוק (זוהי רכיבה על המוניטין של התובע).
[1] בר"ע 253/72 ג'והן ווקר נ' נשיונל דיסטילרס פ"ד כז (1) 361.
[2] ע"א 18/86 פניציה בע"מ נ' סנט גוברין פ"ד מה (3) 224.
[3] ע"א 307/87 וייסברוד נ' ד.י.ג. פ"ד מד (1) 629.
[4] ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics פ"ד מה (4) 837.
[5] ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקוויט נ' פרומין פ"ד יח (3) 275.
[6] ת"א (ת"א) 557/79 קוטליצקי נ' אלקלעי בע"מ פ"מ תשמ"ב (ב) 387.
[7] ת"א (ת"א) 1399/85 עמינח נ' טרנסוורלד פ"מ תשמ"ו (ג) 89.
[8] רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו פ"ד מד (2) 309.
