בחוק חובת מכרזים מעוגנות 3 דרכים עיקריות לעריכת התקשרות:
א. מכרז פומבי
ב. מכרז סגור (תקנה 4)
ג. קבלת הצעות (תקנה 5 + 14)מכרז פומבי
אין הגדרה למכרז פומבי בחוק או בתקנות. ישנן תקנות העוסקות במרכז פומבי, מהן ניתן ללמוד מהו.
תקנה 15 – פרסום מכרז פומבי הוא בעיתונות
תקנה 17 – מסמכי המכרז פתוחים לעיון הציבור
15. פרסום מכרז פומבי
(א) רצה משרד להתקשר בחוזה הטעון מכרז פומבי, תפרסם ועדת המכרזים הודעה על כך בעיתון יומי היוצא לאור בישראל בשפה העברית ובאתר באינטרנט…
17. מסמכי מכרז
(א) מסמכי מכרז פומבי יומצאו לכל דורש…
הדבר המרכזי במכרז פומבי הוא קביעת תנאי הסף כאמור בתקנה 6:
6. תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז [תיקון: תשנ"ג]
(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:
(1) רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין;
(2) אם קיים לענין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, התשי"ג- 1953 – עמידה בדרישות התקן;
(3) המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), התשל"ו-1976;
(ב) ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר נסיונו של המעונין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו.
תנאי ראשון: דרישת רישום – לדוגמה: רישום קבלנים.
תנאי שני: עמידה בתקנים ישראלים מחייבים.
תנאי שלישי: המצאת אישורים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים.
הוספת תנאים : ניתן להוסיף תנאי סף נוספים, שהם לא פחות חשובים מהתנאים הסטטוטוריים המעוגנים בתקנה 6(א). לדוגמה: ניסיון מוכח, כישורים, היקף פעילות בתחום ועוד.
עקרונות לגבי תנאי סף:
א. תנאי סף חייבים להתפרסם לפי תקנה 15.
ב. שינוי בתנאי סף מחייב פרסום מחודש בעיתון.
ג. תקיפת תנאי סף הוא במועד שלפני מועד הגשת ההצעות.
ד. קביעת תנאי הסף חייבת להיות סבירה באופן שלא יצמצם את כמות המציעים בצורה קיצונית.
ה. אין לקבוע תנאי סף רבים מדי.מכרז סגור
מוגדר בתקנות כמכרז שבו הפניה להזמנת הצעות נעשית למציעים מסוימים בלבד.שיעור שלישי – 30.3.04אמות מידה
הכוונה לקריטריונים לבחירת ההצעה הזוכה. הן מעוגנות בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים:
22. אמות מידה
אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה כולן או חלקן:
(1) המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין;
(2) איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירות המוצעים או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז;
(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו;
(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות.
(5) דרישות מיוחדות של עורך המכרז.
התקנה קובעת רשימה פתוחה, ובתוכה: מחיר, איכות, אמינות, כישורים וניסיון, המלצות ושביעות רצון מביצוע התקשרויות קודמות (של מי ההמלצות – על עורך המכרז או של אחרים. המקובל: גם וגם), דרישות מיוחדות של עורך המכרז.
ניתן לפתוח את אמות המידה של המכרזים, ובלבד שהדבר מתיישב עם עקרונות המינהל הציבורי.
ניתן לשלב בין הקריטריונים אך יש להקצות לכל קריטריון משקל. אין חובה לפרסם את השקלול הפנימי, אך במרבית המקרים מתבצע פרסום.
מפ"ל – מסמך פנימי לבדיקה – כאשר מכינים מפ"ל יש להכינו מראש לפני ההצעות, שאחרת ייחשב המכרז ל"תפור". מקובל להפקיד את המפ"ל בתיבת המכרזים.
ישנה טענה, לפיה השימוש בתנאי סף הוא מנוגד לרוח המכרזים מכיוון שבמהותו הוא מגביל את מס' המשתתפים, שכן אין אפשרות חופשית של הכל להשתתף במכרז. מנגד, ברור שחוק חובת מכרזים לא אמר שהוא מחייב את הרשות הציבורית לקבל כל מציע שמציע את המחיר הזול ביותר או את ההצעה הכי טובה שנקבעו. בית המשפט קבע שלגיטימי לקבוע תנאי סף כדי לצמצם את מספר המשתתפים – חוסך עבודה לעורך המכרז וחוסך הוצאות למי שאין לו סיכוי לזכות במכרז.
אומדן – קובעים את אומדן העבודה ומעמידים אותו על סכום מסוים. אומדן זה מוכנס לתיבת המכרזים, וניתן לקבוע שהצעות היקרות מהאומדן בשיעור 25% לדוגמה, לא תתקבלנה.
תקיפת אמות המידה חייבת להיעשות לפני הגשת ההצעות. ניתן לתקוף אותן על פי כללי המינהל הציבורית (סבירות, מידתיות וכו').מכרז סגור
הגדרה (סעיף 1 לתקנות):
מכרז שבו הפניה לקבלת הצעות נעשית למציעים מסוימים בלבד.
מתי ניתן לערוך מכרז סגור?
4. מכרז סגור
התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז פומבי אלא מכרז סגור, אם היא אחת מאלה:
(1) התקשרות ששוויה אינו עולה על 200,000 שקלים חדשים;
(2) התקשרות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים;
(3) התקשרות לרכישת ציוד רפואי, או לרכישת תרופות, נסיובים או תרכיבים, שאינם יחודיים;
(4) התקשרות בעיסקה שעניינה ביטוח;
(5) התקשרות בעיסקה שעניינה מתן שירותי פרסום או יחסי ציבור;
(6) התקשרות שעניינה מחקר ופיתוח;
(7) התקשרות כאמור בתקנה 5)3)(ג), סיפה;
תקנה 4 קובעת רשימת נסיבות סגורה.
הצעד החשוב ביותר במכרז סגור הוא הרכבת רשימת המציעים.
16. עריכת מכרז סגור
(א) רצה משרד להתקשר בחוזה הטעון מכרז סגור, תפנה ועדת המכרזים בשם המשרד למספר גורמים מתוך רשימה מסווגת של מציעים מתאימים בכוח (להלן – רשימת המציעים).
(ב) רשימת המציעים תהיה ערוכה לפי סוגי ההתקשרויות, תעודכן מזמן לזמן והיא תפורסם, או תהיה פתוחה לעיון הציבור, במועד ובאופן שייקבעו בתקנון כספים ומשק.
(ג) כל הרוצה להיכלל ברשימת המציעים לסוג מסויים של התקשרויות יגיש בקשה בכתב לועדת המכרזים בצירוף כל הפרטים והמסמכים הצריכים לעניין, והוא יכלל ברשימה אם תמצא אותו ועדת המכרזים מתאים;ועדת המכרזים תודיע למבקש על החלטתה ונימוקיה.
(ד) כללה רשימת המציעים לסוג מסויים לא יותר מעשרה מציעים, תפנה ועדת המכרזים לכולם;כללה יותר מעשרה מציעים – תפנה הועדה לחמישה מציעים לפחות; הגורמים שאליהם מופנות ההזמנות להציע הצעות ייבחרו ככל הניתן בסבב מחזורי, והכל באופן הוגן המעניק את מרב היתרונות לעורך המכרז.
(ה) כל מי שנכלל ברשימת המציעים לסוג מסוים של התקשרויות ועומד בתנאי ההשתתפות במכרז, יהיה רשאי להשתתף במכרז לפי תנאיו ומועדיו, בנוסף לגורמים שהועדה פנתה אליהם.
(ו) אין חובה לערוך רשימת מציעים בעבור התקשרות בודדת של המשרד, אשר אינה נמנית עם סוגי התקשרויות המבוצעות בידי המשרד, דרך כלל, והמשרד אינו צופה כי יבצע התקשרות נוספת מסוגה בשנתיים הקרובות.
שתי אפשרויות:
רשימת מציעים מסווגת לפי תקנה 16 – גוף שחייב בחובת מכרזים אמור להחזיק אצלו מעין "דפי זהב" המסווגת על פי מקצועות (מכונה "רשימת ספקים").
ניתן להצטרף לרשימת הספקים – תקנה 16(ג).
תקנה 16(ד) – אם יש ברשימה פחות מעשרה ספקים יש לפנות לכולם, ואם יש ברשימה עשרה או יותר, יש לפנות לכל הפחות לחמישה מהם.
תקנה 16(ה) – ספק שלא פנו אליו יכול לדרוש להיכלל במכרז וחובה להיענות לדרישתו זו.
גם במכרז סגור מומלץ לקבוע תנאי סף.
בעבר נקבע בתקנות חובת מכרזים כי יש לפעול בתק"מ (תקנות כספים ומשק של החשב הכללי) כדי להרכיב רשימה, כלומר, לפרסם מודעה בעיתון או על לוח מודעות הארגון. בתיקון האחרון לתקנות נוספה תקנה 16(ו), לפיה אין חובה לערוך רשימת מציעים בעבור התקשרות בודדת שהמשרד אינו צופה כי ייבצע כמוה בשנתיים הקרובות. תקנה זו מגמישה עד למאוד את דרך הכנת הרשימה באותן נסיבות.
שלוש דרכים לעריכת מכרז:
מכרז פומבי
מכרז סגור – תקנה 4
קבלת הצעות – תקנה 5 ו-14קבלת הצעות
5. התקשרות עם בעל מקצוע מומחה
(א) התקשרות משרד לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אינה טעונה מכרז אם היא אחת מאלה:
(1) התקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, במקצועות התכנון, העיצוב, הגרפיקה, ההנדסה, האדריכלות, מדידה, או שמאות המקרקעין, למעט התקשרות עם אדריכל לתכנון מבנה ציבור אשר יש בתכנונו ענין אדריכלי-ציבורי;
(2) התקשרות לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, לרבות עריכת דין, ראיית חשבון, בוררות, ייעוץ או ביצוע מחקר;
(3) התקשרות לביצוע עבודה מדעית או ספרותית;
(4) התקשרות בתחום רכישת השכלה או הכשרה מקצועית.
(ב) מכרז להתקשרות עם אדריכל לתכנון מבנה ציבור אשר יש בתכנונו ענין אדריכלי-ציבורי, יכול שייעשה לפי סדרים וכללים שייקבעו בידי ועדת המכרזים, על אף האמור בתקנות אלה.
(ג) התקשרות כאמור בתקנת משנה (א) המבוצעת שלא באמצעות מכרז תיערך לאחר בדיקת מספר הצעות הבאות בחשבון; הפניה לקבלת הצעות תיעשה, ככל הניתן, בסבב מחזורי, באופן הוגן והמעניק את מרב היתרונות למשרד, בפניה יצויינו פרטים לענין אמות המידה המנויות בתקנה 22, כולן או חלקן, שלפיהן תיבחר ההצעה הזוכה; תקנת משנה זו לא תחול על התקשרות עם מומחה שבחר שר לצורך מינויו כיושב ראש או כחבר ועדה ציבורית, או על התקשרות עם בורר שמתמנה להכריע במחלוקת עם צד ג', ובלבד שהמומחה או הבורר הם בעלי כישורים, ניסיון ומוניטין מובהקים בתחומם.
14. פטור לעיסקות חוץ
(א) נוסף על האמור בתקנות 3 ו-5 רשאית ועדת מכרזים לפטור מחובת מכרז התקשרות בעיסקה עם תושב מדינת חוץ או התקשרות בעיסקה שביצועה נעשה במדינת חוץ, והכל אם היא אחת מאלה:
(1) עיסקה לרכישת טובין אשר מנהל היחידה המזמינה אישר כי למיטב ידיעתו אין בנמצא בישראל טובין מן הסוג הנרכש; ההתקשרות טעונה אישור החשב הכללי, ובהיעדרו – מי שהוא הסמיכו;
(2) התקשרות של נציגות או סניף של המשרד במדינת חוץ, לשימושם העצמי.
(ב) התקשרות כאמור בתקנת משנה (א) תיעשה לאחר בדיקת מספר הצעות שבאות בחשבון; נימוקי ההחלטה בדבר זהות המציעים ומספרם, יירשמו בפרוטוקול.
אם מדובר במוצרים המיובאים באופן סדיר לארץ – אין פטור לפי סעיף 14(א)(1).
אין כל הדרכה כיצד בוחרים בהצעות, והדבר תלוי בנהלים הפנימיים של כל גוף. במשרדי ממשלה הדבר מתבצע על-פי התק"ם. ככל שהשירותים הם בהיקף גדול יותר, כך תגבר הנטיה לדמות את התהליך למכרז.ע"א 1444/95 עיריית אילת נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח' – מכרז סגור
א. בעקבות החלטת הממשלה להכריז על אילת כאיזור עדיפות לאומית א', פירסם מינהל מקרקעי ישראל מכרז להחכרת 229 מגרשים לבנייה עצמית במסגרת תכנית "בנה ביתך" באילת. על פי תנאי המכרז ועל פי המצב המשפטי לעניין מכרזים באיזור עדיפות לאומית, הציע המינהל לשווק את המגרשים במחיר קבוע השווה ל-31% משוויים המוערך. המכרז נפתח להשתתפות כלל הציבור בישראל, ונקבע כי הזוכים ייקבעו בהגרלה. נרשמו למעלה מ-3,500 מציעים, פחות ממחצית מהם תושבי אילת. בביהמ"ש המחוזי ביקשה עירית אילת לפסול את המכרז ותקפה את חוקיותו ולחילופין השיגה על סבירות תנאיו. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה ובערעור התייחסה העיריה בעיקר לסבירות תנאי המכרז. הערעור נתקבל.
ב. תקנה 26(2) לתקנות המכרזים קובעת כי התקשרויות מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עיסקה במקרקעין אינן טעונות מכרז פומבי למרבה במחיר וניתן לערוך הגרלה בהתקיים אחד מאלה: "הענקת זכויות במקרקעין במסגרת תכנית 'בני ביתך'… באיזורים בהם… יש למדינה עניין מיוחד בעידוד ההתיישבות". בענייננו מדובר בתכנית "בני ביתך" ובנושא שבו יש למדינה עניין מיוחד בעידוד ההתיישבות לאחר שאילת הוכרזה כאיזור עדיפות א'. הרעיון המרכזי שביסוד עריכתו של מכרז הוא קיום שוויון בין המתחרים. מכרזים מיועדים להגשים אינטרס כלכלי עיסקי של הרשות. כך, בדרך כלל, במכרז למכירת מקרקעין הדרישה תהיה למכור את המקרקעין למרבה במחיר. אך יש והרשות מציעה למכירה נכס לא לקידומו של האינטרס הכספי, אלא לקידומו של אינטרס ציבורי אחר. במקרה כזה עשוייה הרשות להציע את הנכס לא למרבה במחיר אלא במחיר קבוע, ואף במחיר הנמוך משוויו הריאלי, בדרך של הגרלה. בכך תוענק לזכאים טובת הנאה על חשבון הציבור, אך הדבר ייעשה לקידום מטרה שהיא מעניינו של הציבור.
ג. מטרתו של מכרז, שאינו למרבה המחיר, מחייבת להבטיח שהנכס יימסר רק לאלה מבני הציבור אשר בידם להגשים את תכליתו של המכרז. לכן חשוב להגדיר, היטב ומראש, את תנאי הזכאות להשתתפות במכרז. יהא זה בניגוד לתכליתה של התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז, אם הזוכים במכרז כזה יהיו אלה שאינם מוכנים או אינם כשירים ומסוגלים, להגשים את המטרה הציבורית שלשמה הוענק להם הנכס.
ד. בפרשתנו התקיימו כמה נסיבות שהמינהל כלל לא הביאן בחשבון שיקוליו. תכנית "בנה ביתך" שבה מדובר מהווה חלק מפיתוחה של שכונת מגורים חדשה באילת. בעיר שוררת מצוקת דיור קשה, עתודות הקרקע שלה מוגבלות וההיצע הדל המצוי בה מופנה, במחירים מאמירים והולכים, לסיפוק ביקוש מצד בעלי אמצעים שלא מבני העיר, המבקשים להקים בה בתי נופש. תכליתה של תכנית "בנה ביתך" במכרז דנא, היא לספק צורכי דיור חיוניים באילת. תנאי ההשתתפות במכרז וקיום הזכייה בידי הזוכה, שנקבעו ע"י המינהל, אינם מקדמים את השגתה של תכלית זו. לפיכך, תנאי המכרז טעונים עיון מחדש ותיקון ואין מנוס מביטול המכרז על מנת שהמינהל יפרסם מכרז חדש תחתיו. נראה כי אם ייקבע שכתנאי לקיום הזכייה בידם יחויבו הזוכים במכרז לגור בפועל בבתים שייבנו במשך תקופה קצובה, יהיה בכך כדי לענות על דרישת המטרה של הקצאת הקרקע.
ה. ביטול המכרז ישפיע על מצב אלה שביקשו להשתתף בו ונרשמו. מן הסתם יימצאו כאלה שלא ימלאו את תנאי המכרז החדש ולא יורשו לקחת בו חלק. עובדה זו אין בה כדי למנוע את קבלת הערעור ופסילת המכרז [1].ה"פ (ת"א) 326/98 כלל מחשבים נ' רשות שדות התעופה – פסק-דין הנוגע להרכבת רשימת ספקיםמונחון בזקRequest for Proposals – RFP – בקשה להצעת הצעות
RFP – יש הסבורים כי מדובר במכרז רגיל.
RFP – מסמך שהנו הזמנה להצעת הצעות.Request for Information – RFI – בקשה לקבלת מידע
כאשר מבקשים לערוך מכרזת בתחום מסוים וחסר לעורך המכרז מידע בתחום, הוא רשאי לפנות באמצעות מודעה בעיתון ולבקש מידע באותו נושא. אין מדובר בחלק מן המכרז.ה"פ 145/99 מגל מערכות ביטחון נ' רשות שדות התעופה – RFI
בקשה לקבלת מידע על גופים שמעוניינים להשתתף במכרז. חברה שלחה הודעה כי מעוניינת להשתתף יחד עם חברה אחרת. לאחר מכן הורכבה רשימה וחברת אלישרא נגשה לבד ועמדה בתנאים. מגל טענה כי לא עמדו בתנאים של RFI . בית המשפט קיבל את הטענה ש- RFI אינו חלק מן ההליך המכרזי.Request for Quotation / Request for Qualification – RFQ – בקשה לתנאי כשירות / עריכת מיון מוקדם
לפי תקנות חובת מכרזים הליך המיון המוקדם אינו מוזכר. בכדי לערוך מיון מוקדם ניתן לנקוט באחת משתיים:
האחת – להגדיר את הליך המיון המוקדם כהליך של הרכבת רשימה (במכרז סגור);
השניה – לבצע את הליך המיון המוקדם כחלק מתנאי הסף.
ניתן לעגן תהליך זה בשתי תקנות שונות:
תקנה 6 – כחלק מתנאי סף – קביעה כי עמידה בתהליך מיון מוקדם היא תנאי סף;
תקנה 16 – כהרכבת רשימה – המרצה מציין כי עדיף לעגן זאת בתקנה 16, כי אז לא ייחשב לחלק מההליך המכרזי.ניהול המכרזתהליך שאלות והבהרות תוך כדי ההליך המכרזי
הכוונה לשאלות הבהרה של מציעים פוטנציאליים לאחר פתיחת המכרז. הכלל הוא שלא עונים בע"פ לשאלות, אלא יש לעגן את השאלות והתשובות בכתובים בלבד.
עקרון השוויון – יש להפיץ את השאלות והתשובות לכל המשתתפים במכרז.
מסמך שאלה ותשובה מכתרים בכותרת "מסמך הבהרה" ועל המציע לצרפו להצעתו במכרז כחלק בלתי נפרד ממנה.סיור מציעים / מפגש מציעים / כנס ספקים
אין חובה לערוך סיור מציעים. עריכת סיור שכזה נובעת משיקולי נחיצות וסבירות, בהתאם לנסיבות העניין.
כללי הסיור: עורך המכרז נותן אינפורמציה והמציעים מעלים שאלות. יש חשיבות עליונה לפרוטוקול מסיור מציעים. יש לכלול בפרוטוקול את כל המידע שעורך המכרז מסר וכל השאלות שנשאלו והתשובות שניתנו. הפרוטוקול יצורף למסמכי המכרז כחלק מן ההצעה.מועד אחרון להגשת הצעות
יש לכלול במכרז את המועד האחרון להגשת ההצעות. המועד האחרון הוא המועד האחרון שבו יש לשלשל את ההצעה בתיבת המכרזים.משא ומתן בשלבי המכרז
האם ניתן לנהל משא ומתן עם הצדדים לאחר פתיחת תיבת המכרזים? הפסיקה אסרה באופן עקרוני על עריכת משא ומתן עם מציעים לאחר פתיחת תיבת המכרזים.בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות
החריג היחיד שהתאפשר על-ידי הפסיקה הוא משא ומתן עם זוכה לאחר זכייתו.
מתי ניתן לנהל משא ומתן גם בתוך הליך המכרז ולא רק עם הזוכה?
תקנה 7 מסדירה זאת.
7. ניהול משא ומתן עם מציעים במכרז
(א) התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, יכול שתיעשה באמצעות ניהול משא ומתן עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות, אם היא אחת מאלה:
(1) התקשרות לביצוע מיזם בעל מורכבות טכנולוגית מיוחדת, או מיזם הדורש איתנות פיננסית משמעותית;
(2) התקשרות לביצוע מיזם משולב של בניה ועיסקה לרכישת זכויות במקרקעין;
(3) התקשרות המנויה בפסקאות (2) עד (7) בתקנה 4.
(4) התקשרות המנויה בפסקאות (14) ,(14א) או (15) בתקנה 3;
(5) התקשרות לרכישת זכות במקרקעין לשימושו של המשרד.
(ב) החלטת ועדת המכרזים בדבר ניהול משא ומתן טעונה הודעה במסמכי המכרז, ובמכרז פומבי – גם פרסום במודעה בעתונות.
(ג) ועדת המכרזים תנהל משא ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו המתאימות ביותר תוך הקפדה על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים שעמם מנוהל משא ומתן;תוכנו של המשא ומתן יירשם בפרוטוקול.
(ד) עם סיום שלב המשא ומתן תתן ועדת המכרזים את החלטתה או תאפשר לכל המציעים שעמם נוהל משא ומתן להגיש את הצעתם הסופית במועד שתקבע.
(ה) יתר הוראות פרק זה, למעט תקנות 15(ב) ו-17(ב), יחולו על התקשרות לפי תקנה זו.כללים לעריכת משא ומתן
- חובה לקבוע מראש במסמכי המכרז ובמכרז פומבי, אף בהודעה, שעומדים לנהל משא ומתן (תקנה 7(ב)).
- הצדדים למשא ומתן – אין חובה לנהל משא ומתן עם כל המציעים המתאימים, וניתן לנהל משא ומתן עם מי שנתפסות כמציעות המתאימות ביותר.
- הקפדה על מתן הזדמנות שווה מכתיבה את אופיו. כדי לעמוד בדרישה זו יש :
- לבוא עם רשימת שאלות מוכנה ולשאול את המציעים אותן שאלות;
- יש חובה לערוך משא ומתן עם פרוטוקול.
Best and Final
ניתן לבקש מן המציעים להגיש הצעה סופית ומיטבית. הדבר יכול לקרות לאחר המשא ומתן (תקנה 7(ד)). מקובל לראות בשלב זה חלק מן המשא ומתן.פסיקה בדיני מכרזים
הפסיקה בדיני מכרזים מתרכזת בשני אינטרסים ובאיזון ביניהם: שוויון מחד, ויעילות כלכלית לעורך המכרז מאידך. הדילמה העיקרית היא עד כמה פגיעה קלה בשוויון תפסיק בכדי לפסול הצעה טובה מבחינת היעילות הכלכלית?
הלכה הנובעת מעקרון השוויון היא שהצעה של מציע במכרז חייבת להתאים בדיוק לתנאים שהתבקשו בבקשה לקבלת הצעות (כדי שיהא ניתן להשוות בין ההצעות השונות).
עד כמה עקרון זה הוא נוקשה? מה קורה במקרים של שינויים לא מהותיים שאינם מעניקים לספק יתרון משמעותי?בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ו-3 אח' – עקרון השוויון גובר
במכרז שפורסם לא נכלל תאריך אחרון לתוקף ההצעות. אחד המציעים הוסיף בכתב יד את תאריך סיום התוקף של ההצעה. וועדת המכרזים התכנסה לאחר התפוגגות תוקפה של ההצעה, פתחה את ההצעות והתברר כי הצעת אותו מציע הייתה הזולה ביותר. חברי הועדה ביקשו מהיועצת המשפטית לשאול את המציע האם ההצעה בתוקף ונענתה בחיוב. עליה הוכרז כהצעה הזוכה כהצעה הזולה ביותר. מציע 2 שלא זכה עתר לבית המשפט בטענה כי אירעה פגיעה בשוויון. דעת הרוב קבעה שיש פגיעה בשוויון ולכן יש לפסול את ההצעה. השופט אלון בדעת מיעוט סבר שאין לפסול את ההצעה כי אין מדובר בפגם מהותי שנפל בהצעה שפגע בשוויוניות המכרז.
ערבויות בנקאיות – ישנם מקרים רבים בהם הצעות נפסלות בשל פגם שנופל בערבות הבנקאית שיש לצרף למכרז. ההלכה היום נוטה לפסול הצעות בהן נפל פגם בכתב הערבות הבנקאית, גם אם מדובר בהצעה הזולה ביותר.ע"א 6926/93 – מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל
חברת החשמל הזמינה שתי גוררות (לגרירת ספינות פחם). ההליך היה מעין מכרז. מספנות ישראל הציעו סכום וחברת פרגוסון הבריטית הציעה מחיר נמוך יותר, בתנאי לקבלת סובסידיה מטעם ממשלת בריטניה. מספנות ישראל טענו כי יש כאן פגיעה בשוויון בשל הוספת התנאי.
.
"על סכומי כסף קטנים מאלה – קטנים לאין-ערוך מאלה – אמר בית המשפט, מפי השופט ברנזון, בפרשת בינוי ופיתוח בנגב (שם, 454):
'ד"ר חשין, בטיעונו לפנינו, הקשה ושאל באורח דרמטי: כיצד יכול עובד ציבור, בלי שתרעד ידו, להוציא מתחת ידו עבודה כזאת לקבלן, אשר לפי הנתונים שבידו כרוכה בה הוצאה נוספת של כ-4 מיליון ל"י? לא רק ידו של העובד היתה רועדת, גם ידי היתה רועדת, וכל עוד כוח השיפוט עמי לא הייתי חותם על פסק-דין המביא לבזבוז משווע של כספי ציבור בניגוד לכל עקרון של מימשל תקין וסדר ציבורי.'" [2]
גישת ברק – גישת הרוב בפס"ד מיגדה – כל שינוי בתנאי המכרז הפוגע אף באופן פורמלי בשוויון, פוסל את ההצעה.
גישת חשין – גישת הרוב בפס"ד מספנות ישראל – לא כל שינוי בהצעה מחייב בהכרח ביטול ההצעה. יש לשקול מלבד הפגיעה בשוויון גם את השאלה של התועלת הכלכלית וגם את השאלה האם יש כאן חשש למשוא פנים. אם יש חשש לשינוי שנערך בעקבות משוא פנים של מזמין המכרז יש לפסול, אך אם אין מדובר בסיטואציה כזו ופסילת ההצעה תביא להפסד כספי ניכר לרשות, יעדיף בית המשפט שלא לפסול את ההצעה.
הערה : פסק-דין מספנות ישראל אינו עוסק במכרז ממש אלא בהליך מעין מכרזי ולכן ייתכן שבשל כך ביטא חשין דעה ליברלית. נראה כי גישתו של ברק היא הגישה השולטת בכיפה.
הצעה פרקטית
כאשר בא לקוח ומבקש מאיתנו ללוות את המכרז כיועצים משפטיים, עלינו לזכור:
א. לא לשנות מתנאי המכרז, שכן כל שינוי, מחיקה או הוספת תנאי – יכול להביא לפסילת ההצעה.
ב. אם יש בעיה אם אחד התנאים במכרז – כל תקיפה של תנאי כזה חייבת להיעשות לפני הגשת ההצעות.
[1] מתוך מאגר סביר.
[2] ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח(3), 749, 785-786.
