1) חובת הזהירות
הרופא חייב לנהוג כרופא סביר ומיומן.רופא מתחיל יידרש לסטנדרט הזהירות של רופא סביר. גם אם לא ידע על סיכונים מסוימים, היה עליו לפנות לקבלת סיוע מרופא מנוסה יותר. רופא מומחה יידרש לסטנדרט ההתנהגות של מומחה.
2) התרשלות
ההפרה תיבחן לפי הסטנדרט הטיפול בעת מתן הטיפול ועפ"י הידע שהיה בעת הטיפול, ולא כחכמה שלאחר מעשה.
פ"ד אנדל נ' מ"י[1]
הרשלנות יכולה להיות ב3- מצבים :
* האבחון.
* ההחלטה על הטיפול.
* מתן הטיפול.
בשלב האבחון על הרופא לערוך את כל הבדיקות הדרושות ולאסוף את כל המידע הדרוש לו כדי להגיע למסקנה הרפואית. יש חשש מרפואה הגנתית – רופאים ישלחו לכל הבדיקות האפשריות.
רישום ומעקב :
פאן ראייתי – בעקבות בעיית ההוכחה – חלק מהחובה הרפואית היא קיום רישום ומעקב. פ"ד פאר[2] הביא להקפדה גדולה על רישום בבתי-חולים. הרישום צריך להיות בזמן אמת.
טעות בטיפול :
אינה בגדר רשלנות. האבחנה בין רשלנות רפואית לטעות בטיפול היא עניין של ביהמ"ש, עפ"י העדויות המקצועיות המובאות בפניו.
פ"ד לויטל נ' קופת-חולים
השופט קיסטר מעלה את בעיית הרפואה ההגנתית. הוא קובע כי בקביעת אמות מידה לרפואה יש לדאוג לכך שהעלאת רמת הדרישות מן הרופאים לא תביא להימנעותם מלתת טיפול או לחשש מתמיד שלהם מתביעה שיביא לדאגה לעצמם יותר מאשר לחולה.
קיימת סברה כי במצב המשפטי של היום לא ניתן לתבוע אזרחית רופא המסרב לתת טיפול. יש כוונה להפוך הימנעות מהגשת עזרה (של כל אזרח) לעוולה אזרחית.
3) נזק וקש"ס
פ"ד גרטי נ' מ"י[3]
רגלה של ילדה קטנה נכרתה על-מנת להציל את חייה. אין נזק למרות כריתת הרגל, שכן חייה הוצלה. התמונה הכללית לאחר הניתוח טובה מזו שלפניו.
פ"ד זייצוב נ' כץ[4]
רופא התרשל בגילוי מום מולד בעובד, והילד נולד עם המום. ההורים הגישו בשם הקטין תביעה על רשלנות רפואית. האלטרנטיבה, שלא הוצעה להורים היא הפלה. ביהמ"ש הכיר בפעם הראשונה והיחידה בעובדה שחיים עם פגם עלולים להיחשב נזק לעומת חוסר קיום. המינוח לכך הוא wrongful life.
אבדן סיכויי החלמה :
עצם אובדן הסיכוי הוא הנזק.
גובה הפיצוי יהיה כאחוז הסיכויים שאבדו (פ"ד פתאח נ' קופת-חולים[5]).
4) נטל הראייה.
במרבית המקרים של רשלנות רפואית התובע אינו יודע כלום.
עפ"י פ"ד רז נ' אלישע[6] ועפ"י השופט בן-יאיר בפ"ד קוהרי נ' מ"י[7] ברשלנות רפואית יועבר נטל הראייה לרופא בלי קשר לסע' 41.
פסקי דין מרכזיים העוסקים בסוגיה
גרטי נ' מ"י[8]
רגלה של קטינה נכרתה ללא קבלת הסכמת הוריה. ההורים סרבו לאשר כריתה אך ביקשו לפעול להשארת הילדה בחיים.
משנשקפה סכנה לחיי הילדה בוצעה הכריתה לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של משרד הבריאות.
אגרנט :
· המקרה הנדון מתיישב היטב עם לשון סעיף 24(8), כמו גם עם מטרתו.
· גישור בין האינטרס הפרטי של החולה להמנע מפגיעות בגופו כנגד הסכמתו, לבין האינטרס הציבורי בהצלת חיי אדם.
· ניתן להבין את סעיף 24(8) באופן לפיו די בהסכמת אחד מן ההורים, ובתנאי שלא הובעה התנגדות מפורשת מצד ההורה השני.
· בסירוב הורים לאשר ביצוע טיפול רפואי החיוני להצלת חיי הקטין יש משום הפרת חובתם כאפוטרופסים כלפיו, ובגינה ניתן לנקוט במספר הליכים:
* קבלת אישור מביהמ”ש לביצוע הטיפול חרף עמדת ההורים.
* מתן גושפנקא בדיעבד מצד ביהמ”ש לצעד שביצע ביהמ”ש להצלת הקטין.
* נקיטת הליך פלילי כנגד ההורים, במקרה שהקטין קיפח את חייו, ע"פ סעיף 298
לחוק העונשין.
ד"ר בר-חי נ' שטיינר[9]
העותרים מבקשים לבטל את חיובם לשלם פיצויים, בעד נזק שנגרם לבתם של המשיבים, כתוצאה מניתוח בשלפוחית השתן.
לנדוי :
· ההצעה שעל הרופא להסביר את הסיכון רק כאשר התוצאה היא בלתי נמנעת, אינה סבירה על פניה.
· יש לרופא שק"ד בהתחשבו במצבו הרגשי וברמת האינטליגנציה של השואל על מנת שהסברו לא יפחיד את החולה.
· יש להתחשב במידת האמון שנותן החולה ברופא ובאיזו מידה מוסר את עצמו בידי הרופא על מנת שזה יחליט במקומו על דרך הטיפול הנאותה.
· יש לבחון אם השאלה שנשאלה התייחסה באופן ישיר למתן הסכמה או הייתה שאלה סתמית ובאיזו מידה זה ידוע לרופא – במקרה שלפנינו שאלה האם בדבר מידת הסיכון, ועפ"י עדות ההורים הם היו עושים צעדים נוספים לפני מתן האישור לניתוח, ועל כן הבחינה אינה רלוונטית.
· בכל מקרה יש לבחון את השגרה המקובלת בכור המבחן של הרופא הסביר – הש' בביהמ"ש קמא קבעה שרופא סביר היה מיידע את ההורים לגבי הסיכון.
צברי נ' פרופ' ברונר[10]
התביעה מופנית כנגד עריכת בדיקת "ניקור כבד" בחולה, ללא קבלת אישורו.
השופט אבנור :
· ניתוח או בדיקה גופנית הם ע"פ הגדרתם בגדר "תקיפה", באם נעשו שלא בהסכמת התובע.
· במקרה שמדובר באדם בוגר לא יתכן כי רופא יידרש לקבל אישור בכתב לכל טיפול רפואי אותו הוא עומד לערוך.
· לצורך כך, די בהסכמה הנובעת מהתנהגותו של החולה.
· קבלת ההסכמה מן החולה נדרשת רק במקרים בהם נדרשת הכרעה בין אפשרויות טיפול ריאליות שונות.
· כאשר קיימת דרך פעולה מחויבת המציאות, והחולה מסכים בהתנהגותו, אין הכרח להפחידו ולהסביר לו את כל הסכנות הפוטנציאליות העומדות בפניו.
שהלא נ' בן-שבת[11]
המערער הוא קבלן בניין, והמשיב הינו פועל שלו. יום אחד בעת היותם במקום העבודה החלו המשיב וחברו (פועל אחר) לקנטר את מעסיקם, כתוצאה מכך התפתח ויכוחים וקללות הדדיים. במהלכם תפס המשיב פטיש והניף אותו כלפי המערער. המערער תפס בידו של התובע וסובבה עד שהוציא את הפטיש ממנה. בשעת ההאבקות נפל התובע ארצה ונחבל.
בביהמ"ש המחוזי נמצא המערער אחראי לתקיפה לפי סע' 23 לפקודת הנזיקין, וזאת למרות שהעלה טענה של התגוננות לפי סע' 24(1). מכאן הערעור.
ברנזון :
· להגנה עצמית לפי פקודת הנזיקין 4 יסודות :
א. התגוננות מפני שימוש בכוח מצד התובע.
ב. השימוש בכוח נעשה שלא כדין.
ג. הנתבע לא חרג במעשהו ממידת הנחיצות הסבירה למטרת ההגנה.
ד. היחס בין הנזק שנגרם לתובע לבין הנזק שהנתבע רצה למנוע לא היה בלתי סביר.
· לגבי 2 היסודות הראשונים דובר במקרה שלפנינו בהתנהגות תוקפנית מובהקת ללא צידוק חוקי. אמנם לא הגיעה לידי שימוש בכוח אלא רק לידי איום בשימוש בכוח, אך גם איום כזה הינו בגדר תקיפה לפי סע' 23, והמערער היה זכאי להתגונן מפניו.
· באשר ליסוד של מידת הנחיצות, קובע ביהמ"ש כי כאשר "ישנו איום של תקיפה, כגון הרמת יד נגד אדם אחר במרחק כזה שזה האחרון יכול להיות מוכה, מותר לו להכות להגנתו כדי למנוע זאת". במקרה שלפנינו המערער אף לא הרחיק לכת עד כדי כך. הוא רק ביקש למנוע את המכה שנשקפה לו ע"י הוצאת כלי המשחית מידי המשיב. זה המינימום שאדם יכול לעשות ומותר לו לעשות במצב כזה.
· המשיב העלה את הטענה של חובת הנסיגה, וטענה זו נתקבלה ע"י ביהמ"ש קמא. על-כך מביא ביהמ"ש העליון אסמכתאות מהפסיקה ומהספרות האנגלית והאמריקאית לפיהן : "בימינו אין זה עוד דרוש באופן מוחלט שהנתקף חייב להשתמש בכל אמצעי הנסיגה הבטוחים לפני שהוא משתמש בכוח ממית. זהו רק יסוד בשפיטת סבירות התנהגותו". כמו-כן "על שני מקרים כולם מסכימים. האחד: אין אדם חייב לברוח מביתו כדי להציל את חייו, אלא רשאי הוא להתגונן בכל האמצעים, אפילו עד כדי הריגת המתקיף. המקרה האחר: אין חובה לסגת מן המערכה כאשר השימוש בכוח הדרוש הוא מצומצם, ואין הוא עלול לגרום למותו של המתקיף ואף לא לחבלה חמורה בו". אם כך, ברור שבמקרה שלפנינו לא היה חייב המערער לסגת. ראשית המקום לא היה רשות הרבים ממש, אלא מקום עבודתו של המערער, ושנית הכוח שהשתמש בו לא היה בו כדי לגרום אף לחבלה חמורה אצל התוקף.
· באשר ליסוד הרביעי הרי שלמשיב נגרמה חבלה קלה יחסית בכתף (10% נכות) לעומת הנזר שהיה צפוי למערער מהפטיש, שיכול היה להיות מוות או חבלה חמורה.
· הוחלט לקבל את הערעור.
קוהרי נ' משרד הבריאות[12]
בעקבות קבלת הסכמת המערערת, בוצע בה ניתוח לכריתת גידול מן הכבד. בשל ממצאים שאותרו במהלך הניתוח הוחלט לנקטו בטיפול חליפי, ולא בכריתה.
הטיפול שנבחר גרר סיבוכים שהפכו את המטופלת לצמח.
השופט בן יאיר (מיעוט) :
· סעיף 23 קובע כי ניתוח יגבש עוולת תקיפה באם לא ניתנה הסכמת המנותח. מוסכם כי הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה אודות התוצאות והסיכונים כמוה כהיעדר הסכמה.
· סיכונים שיש להביא לידיעת החולה הינם אותם סיכונים להם אדם סביר היה נוטה לייחס חשיבות בנסיבות המקרה.
· מודעות החולה נדרשת בכל מקרה בו עומדת בחירה בין קבלת טיפול לאי-קבלתו, או בין סוגי טיפולים בעלי רמות סיכון שונות.
· בנסיבות המקרה לא הייתה מודעת המנותחת לסיכונים הגלומים בניתוח בעת שחתמה על הסכמתה (וזאת מן הטעם הפשוט שגם הרופאים לא היו מודעים למלוא הנסיבות).
· בנסיבות אלה מתגבשת עוולת התקיפה.
השופט בייסקי והשופט ד. לוין :
· בנסיבות המקרה, הוברר לחולה כי אופן הטיפול המדויק בגידול ייקבע במהלך הניתוח.
· במקרה דנן לא היה בידי הרופאים להציג בפני המנותחת מידע מפורט יותר מזה שהועמד בפניה טרם הניתוח.
· על רקע זה יש לדחות את הערעור.
Chatterton V. Gerson[13]
הנתבע, רופא, ביצע טיפול עצבי למניעת כאבים מצלקת ברגלה של התובעת.
לטענת הנתבעת, לא הוזהרה טרם הטיפול לעניין חולשה וחוסר תחושה ברגל לאחר הטיפול.
לאחר שהטיפול נכשל, כעבור 10 חודשים עברה הנתבעת טיפול זהה נוסף בעקבותיו איבדה את התחושה ברגלה, מבלי שנפטרה בעיית הכאב.
התביעה מתבססת על רשלנות הרופא, בעקבות הימנעו מהבהרה של הסיכונים והמשמעויות הכרוכים בטיפול.
Bristow :
· על מנת שהתביעה תצלח, נדרש להוכיח כי לא ניתן לו הסבר מספק אודות הטיפול בטרם ניתן וכי בהינתן הסבר מספק היה התובע מסרב לקבל את הטיפול.
· דרישת ההסבר מצד הרופא תיבחן לאור החובה הנדרשת בתחום זה מן "הרופא הסביר".
· בנסיבות האירוע, לא נמצא מקום לקבלת התביעה.
[1] ע"פ 116/89 נתן אנדל נ' מ"י פ"ד מה (5) 276.
[2] ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר פ"ד לה (1) 720.
[3] ראה הערה 108 לעיל.
[4] ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ פ"ד מ (2) 85.
[5] ע"א 231/84 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית נ' פתאח פ"ד מב (3) 312.
[6] ראה הערה 89 לעיל.
[7] ע"א 323/89 קוהרי נ' מ"י פ"ד מה (2) 142.
[8] ראה הערה 108 לעיל.
[9] ע"א 67/66 ד"ר בר-חי נ' שטיינר פ"ד כ (4) 327.
[10] ראה הערה 101 לעיל.
[11] ראה הערה 100 לעיל.
[12] ראה הערה 115 לעיל.
[13] ראה הערה 104 לעיל.
