גישות בהטלת אחריות נזיקית-פלילית

א. חוק הגנת הצרכן

סעיף 2 – בא להגן על הצרכן מפני הטעיה. מדובר בחוק פלילי, אשר בפועל אכיפתו היא בידי הצרכנים. באופן זה, מעשים הנעשים בניגוד לחוק נתפסים בגדר עוולה (סעיף 31).

2. איסור הטעיה (תיקון: תשמ"א, תשמ"ח, תשנ"ג)

(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן -הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(2) המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס;

(3) מועד ההספקה או מועד מתן השירות;

(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;

(5) דרכי הטיפול בנכס;

(6) זהות היצרן, היבואן או נותן השירות;

(7) השם או הכינוי המסחרי של הנכס או השירות;

(8) מקום הייצור של הנכס;

(9) תאריך הייצור של הנכס או תאריך תפוגתו;

(10) החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות;

(11) התאמתו של הנכס או השירות לתקן, למיפרט או לדגם;

(12) קיומם של חלפים, אבזרים או חמרים המיוחדים או המתאימים לתיקון הנכס או לשימוש בו;

(13) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית;

(14) חוות דעת מקצועית או תוצאות של בדיקה שניתנו לגבי טיב הנכס או השירות, מהותם, תוצאות השימוש בהם, והסיכונים הכרוכים בהם;

(15) השימוש הקודם שנעשה בנכס או היותו חדש או משופץ;

(16) שירות אחזקה ותנאיו;

(17) תנאי אחריות לנכס או לשירות;

(18) כמות הטובין שבמלאי מסוג נושא העסקה;

(19) היות העסקה שלא במהלך עסקים.

(ב) לא ימכור עוסק, לא ייבא ולא יחזק לצרכי מסחר נכס שיש בו הטעיה ולא ישתמש בנכס כאמור למתן שירות.

(ב1) לא יציב עוסק שלט ולא יודיע בכל דרך אחרת, שאין הוא אחראי לכל נזק גוף העלול להיגרם לצרכן בתחום העסק או בחצריו.

(ג) הוראות סעיף זה יחולו גם על פרסומת.

3. איסור ניצול מצוקת הצרכן (תיקון: תשמ"ח)

(א) לא יעשה עוסק, כדי לקשור עסקה, דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול חולשתו השכלית או הגופנית של הצרכן;

(ב) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים, או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת.

4. חובת גילוי לצרכן (תיקון: תשמ"ח)

(א) עוסק חייב לגלות לצרכן –

(1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס;

(2) כל תכונה בנכס המחייבת החזקה או שימוש בדרך מיוחדת כדי למנוע פגיעה למשתמש בו או לאדם  אחר או לנכס תוך שימוש רגיל או טיפול רגיל;

(3) כל פרט מהותי לגבי נכס שקבע השר באישור ועדת הכלכלה של הכנסת; אולם תהא זו הגנה לעוסק אם הוכיח כי הפגם, האיכות או התכונה או הפרט המהתי בנכס היו ידועים לצרכן.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על שירות.

5. עריכת חוזה בכתב ומסירתו(תיקון: תשמ"ח)

(א) היה לשר יסוד סביר להניח כי הדבר דרוש למניעת הטעיה או ניצול מצוקת הצרכן, רשאי הוא לקבוע בתקנות, לגבי סוגי עסקים או שירותים, כי עוסק חייב לערוך חוזה בכתב עם הצרכן, ולציין בו את הפרטים שנקבעו בתקנות.

(ב) עוסק, העומד לחתום על חוזה עם צרכן, חייב לתת לו הזדמנות סבירה לעיין בחוזה לפני חתימתו, וכן  למסור לו עותק ממנו לאחר החתימה.

6. אחריות להטעיה באריזה

(א) היתה הטעיה בעיצוב הנכס או באריזתו, על גבי האריזה או במצורף לה, יראו גם את היצרן, היבואן, האורז והמעצב כמפירים את הוראות סעיף 2.

(ב) בתובענה בשל עוולה לפי סעיף זה תהא ליצרן, ליבואן, לאורז ולמעצב הגנה אם הוכיח שלא הוא אחראי להטעיה אלא פלוני שנקב בשמו ובמענו.

7. אחריות להטעיה בפרסומת (תיקון: תשמ"ח)

(א) היתה הטעיה בפרסומת, יראו כמפירים את הוראות סעיף 2 –

(1) את מי שמטעמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו;

(2) אם היתה הפרסומת מטעה על פניה א שהם ידעו שהיא מטעה – אף את המפיץ או מי שהחליט בפועל על הפרסום.

(ב) הובאו בפרסומת עובדות בדבר התכונות של נכס או של שירות או בדבר ממצאי בדיקה שנעשתה בהם, או בדבר התוצאות הצפויות מהשימוש בהם, יהא הממונה רשאי לדרוש ממי שמטעמו נעשתה הפרסומת או ממי שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו שיציג ראיות להוכחת אותן עובדות; לא הציג ראיות כאמור להנחת דעתו של הממונה, תהא בכך ראיה לכאורה שהפרסומת היתה מטעה, אולם תהא זו הגנה למי שמטעמו נעשתה הפרסומת ולאדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו כי לא ידעו

     ולא היה עליהם לדעת שהפרסומת מטעה.

(ג) פרסומת העלולה להביא אדם סביר להניח, כי האמור בה אינו פרסומת, יראו בכך פרסומת מטעה אף אם תכנה איננו מטעה.

(ד) חזקה שפרסומת נעשתה בידי מי שמצויין בה כמציע הנכס או השירות, אלא אם כן צויין אחרת בפרסומת עצמה.

(ה) פרסומת העלולה להטעות צרכן בישראל – אחת היא, לענין סעיף זה, אם נעשתה בישראל או מחוצה לה.

7א. פרסומת המכוונת לקטינים(תיקון: תשמ"ח)

השר רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, עקרונות, כללים ותנאים פרסומת המכוונת לקטינים, לרבות איסור פרסומת העלולה להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו, או חוסר נסיונו, או המעודדת פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בבריאותו הגופנית או הנפשית; תקנות כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסויים.

31. פיצויים (תיקון: תשמ"א, תשמ"ד, תשמ"ו, תשמ"ח, תשנ"א, תשנ"ג)

(א) דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין(נוסח חדש).

(ב) (1) הוברר לבית המשפט שמעשה או מחדל של הנתבע גרם או עלול לגרום תקלה לציבור או לחלק ממנו והתובע הסתייע בהגשת התובענה בארגון צרכנים, רשאי בית המשפט לפסוק, בנוסף לתרופה שנפסקה לתובע, כי ישולם פיצוי לאותו ארגון צרכנים בשיעור שלא יעלה על פי ארבעה מהנזק שנגרם לתובע או מסכום של 11,500 שקלים חדשים על פי הגבוה; שר המשפטים, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לשנות את הסכום האמור.

(2) שינוי הסכום לפי שינויים שחלו במדד מן המדד שפורסם בחודש שבו נקבע לאחרונה, אינו טעון אישור ועדת הכלכלה של הכנסת, ואולם לא יוגדל הסכום לפי פסקה זו לפני שחלפו שלושה חדשים מיום ההגדלה הקודמת.

(3) בסעיף קטן זה -"מדד"- מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

(ג) בסעיף זה,"ארגון צרכנים" – המועצה הישראלית לצרכנות או ארגון אחר ששר המשפטים אישר לענין זה.

הגב' ד"ר אורנה דויטש, בספרה "מעמד הצרכן במשפט", נבו הוצאה לאור בע"מ, תשס"ג – 2002, בעמוד 261 מדגישה את חומרת העוולה:

    "כאשר עוסק מטעה צרכן, למשל, הדבר עלול לגרום לכך שהוא יזכה בעיסקה עם אותו צרכן. לעומת זאת אילו מסר מידע נכון לצרכן, יתכן כי הצרכן היה מתקשר עם העוסק התובע ולא עם המטעה. בכך זוכה העוסק בעסקאות המגיעות לאחר באופן בלתי הוגן."  

ב. חוק ההגבלים העסקיים

מתייחס להסדרים כובלים (קרטלים) – הסדרים הפוגעים בתחרות החופשית. כל עבירה על חוק זה הינה בגדר עוולה. עילת התביעה אינה מוגבלת דווקא לצרכן, אלא לכל אדם מחוץ לקרטל.הסדר כובל יכול להתייחס לכל תיאום של מחירים.

2.  הסדר כובל.

(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד לסדר.

(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים

      הבאים:

(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;

(2) הריווח שיופק;

(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;

(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.

50. עוולה בנזיקין.

       דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש).

ביהמ"ש העליון בפ"ד מעליות נחושתן דין בעבירת "הסדר כובל" לפי חוק ההגבלים העסקיים.

עובדות המקרה: חב' נחושתן יצרה קשר (אשר הוגדר על ידי ביהמ"ש העליון,בסופו של דבר, כ"הסכם כובל") עם מסעיף חברות והוחלט להגיש כתב אישום כנגדן. השאלה: מי מהנאשמים רלוונטי?. החב' האשימה גם את התאגיד וגם את המנהל הבכיר שלה. טענת ההגנה של המנהל הבכיר הייתה שהוא אינו צד להסדר הכובל משום שזה הסכם משפטי והצד לחוזה הוא החב' עצמה. לפיכך ניתן להאשים בפלילים רק את מי שהוא צד לחוזה (החברה) על אף שהמנהל הוא ה"מוח". יש הכרח ודרישת נסיבה ("צד להסכם").

השופט קדמי לא קיבל את את הטענה הזאת מבחינה מוסרית שכן מנהלה של החב' הוביל את המהלך הפסול.

השופט קדמי קובע שמכיוון שמהותית המנהל הוא המוליך ולכן אומר שמי שפורמאלית הוא חלק מהעבירה, עליו לשאת באחריות.

הגישה בפ"ד נחושתן מראה את המדיניות המשפטית של ביהמ"ש לפיה הגשמת המדיניות המשפטית תהא אף אם פורמאלית ודווקנית ברור כי האדם אינו צד לעבירה – אם ברור שצד אחראי על אף שגורם מסוים (יסוד נסיבתי), לא מתממש אך ההתנהגות והמחשבה הפלילית מתקיימת הוא יואשם בפלילים .

לעומת הגישה בפ"ד נחושתן קיימת גישה אחרת לפיה המשפט הפלילי יקודם אם ידבק בעקרונות משפטיים מאוד דווקנים ואל יורשע אדם חף מפשע (גם אם זה אומר שאשמים לא יורשעו – המדרון החלקלק).

ג. חוק עוולות מסחריות

סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות אשר קובע :

"לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שרות שלו או של עוסק אחר".

יוצא מכאן אפוא, כי כאשר אדם מפרסם מידע שהוא יודע שאינו נכון או שעליו לדעת כי אינו נכון הוא מעוול בתיאור כוזב.

תיאוריות להטלת אחריות על תאגיד

קיימות 3 אפשרויות:

• לקבוע שהחב' אחראית למצבה בנזיקין.
• לקבוע שאנשים מסוימים בחב' אחראיים בנזיקין.
• לקבוע שגם אנשים מסוימים בחב' וגם החב' אחראיים בנזיקין.

מי ראוי שיישא בתוצאה הנזיקית?

זוהי שאלה של מדיניות משום שתקלות מתרחשות לאור פעולות אנושיות של בני אדם אז למה להאשים את התאגיד?.

שיקולים בעד הטלת האחריות על התאגיד

·         לכאורה, ההגיון הבסיסי ביותר יאמר "איש בחטאו יומת", כלומר אחריות אישית של גורם אנושי. את מטרת הפיצוי לניזוק לא ניתן להגשים אם למזיק אין כסף ולכן שיקול ה"כיס העמוק" הוא זה שגורם לתביעת התאגיד.

·         הטלת אחריות על המעסיק (המעוול האנושי) נעשית משני שיקולים: האחד, שיקול כלכלי ומעשי, "כיס עמוק" על אף שאין זה שיקול בעל הצדקה נורמטיבית שכן כאמור לעיתים הבעלים עשיר/ עני ולכן הוא אקראי. השני, תמריץ לפיו החב' תקפיד שהעובדים יפעלו לפי כללי זהירות ותתקיים אחריות מקסימלית של החב' כלפי עובדיה כדי להקטין את הסיכון לניזוקים. אילולא האחריות היתה מוטלת על החב' לא היה פיקוח על העובדים שיזהרו. אם גם החב' וגם העובד ידעו שמוטלת עליהם אחריות משפטית אזי שניהם יזהרו אלא אם כן (מתקיים בעיקר בתאגידים הגדולים) יחס הכוחות והפרופורציות הכלכליות בין העובד לכח של החב' מלכתחילה מוטות כלפי החב'. דווקא במקרה זה יחסי הכוחות ברורים: לחב' יש יותר מהמועסק גם אם המועסק מרוויח משכורת שמנה.

·         יש לעיתים סיכונים מסויימים שעל אף שהחב' תפקח על העובדים היא לא תצליח לזהות ולמנוע סיכונים/ פגיעות מסויימות משום שיש גבול למע' הפיקוח של החב'. נשאלת השאלה- האם בגין תקלות מסוג זה, שנובעות מהתנהגות אנושית של העובדים יש להטיל אחריות על החב'?. נראה שכן משום שאם החב' תדע שהתוצאות הנזיקיות מטילות עליה אחריות אזי היא תחשב מראש את מערך הייצור שלה בהתאם (תמחור) מתוך מחשבה שהיא תצטרך לשלם בעבור ההתנהגות הנ"ל. אם לא הייתה נושאת בתוצאה היא הייתה מתירה את ההתנהגות הפסולה.

·         פעמים רבות ביחס עובד- מעביד (תאגיד), למעביד יש יתרון מובנה על העובדים מבחינת מידע כיצד לחשב את הסתברות התרחשות הנזק. כל עובד לכשעצמו אינו רואה את התמונה במלואה. לפיכך יעיל יותר להטיל את האחריות על הגורם שיכול למזער את הסתברות הנזק בצורה היעילה ביותר. 

·         זיהוי המעוול- פעמים רבות, ברור לכל מתבונן מהצד שהייתה עוולה ועל כן הניזוק זכאי לפיצוי, מה שלא ברור הוא מיהו המעוול מבחינת הניזוק (לדוג': רכישת מוצר פגום/ זיהום אוויר). ע"י הטלת האחריות על התאגיד הוא זה שיחקור את הבעיה וימצא את האחראי האמיתי לשם ייעול התהליך הלאה ומניעת תקלות בעתיד.

שיקולים נגד הטלת האחריות על התאגיד

·         שיקולי עשיר/ עני- לעיתים בעלי המניות עשירים יותר מהתאגיד ומרגע שהוטלה האחריות על התאגיד- האם יש צורך להטיל את האחריות גם על האדם?. מתוך הקונספט לא חייבים ואז דווקא במקרים כאלה מפספסים את ה"כיס העמוק".

·         הטלת האחריות על התאגיד משיגה תועלת הפוכה- דוג': גורמים מהתאגיד מפיצים מידע למשקיעים ובדיעבד מסתבר שהמידע במכוון מטעה. משקיעים רבים נפגעו (ניזוקים) והם רוצים לתבוע פיצויים (לפי דיני הנזיקין ולפי סעיף 52 י"א לחוק ניירות ערך- המנפיק אחראי). במקרה זה להטלת אחריות על החברה אין יתרון, שכן בפועל הפיצוי יילקח מתוך הכיס הקולקטיבי של כל המשקיעים לשם לפיצוי המשקיעים הניזוקים (פ"ד צוק אור). כאשר בפועל המזיק הוא בכלל עובד פנימי לחברה בעל אינטרס מנוגד לזה של המשקיעים ומונע ע"י אינטרסים אישיים- לא ניתן לפקח על מעשה כזה. ישנו סימן שאלה על מקרים בני"ע, בהם האחריות מוטלת לחברה, האם אכן ראוי ונכון לעשות זאת. משמע, לא תמיד ראוי להטיל אחריות על התאגיד.

·         בעיה נוספת לאחריות המנפיק היא שלעיתים פעילות החב' משרתת את הניזוק שכן נאמר כי הטלת אחריות מביאה לפיקוח (כפעילות שוטפת) של החב' על פעילות עובדיה כדי להימנע מנטילת אחריות. בפועל, הפיקוח הנ"ל חושף מידע פנימי באמצעותו נחשפים ליקויים שאלמלא אחריותה לא היה נחשף. העובד יכול להשתמש במידע הזה לטובתו  לשם תביעה מבוססת  היטב כנגד החב'.

·         בעיה מעגלית- אם הוטלה אחריות על התאגיד האם הוגשמה מהות דיני נזיקין או שמא יש להטיל גם אחריות על האדם הספציפי?. ניתן להטיל אחריות, ורצוי מטעמי אכיפה טובה, גם על התאגיד וגם על העובד עצמו (מכיוון שהעובד התרשל ומוסרית ראוי שיישא באחריות גם אם התאגיד נתבע מטעמי "כיס עמוק").  בנוסף למימד ההרתעתי, קיים המימד המוסרי. מבחינה משפטית אין תלות בין אחריות התאגיד לבין אחריות העובדים בו וניתן לתבוע כל אחד בנפרד או יחד.

לסיכום

·         מטרות הענישה אינן רלוונטיות תמיד לגבי תאגיד. קנס הוא אמצעי ענישה שימושי לגבי תאגיד אך רק לעיתים ישרת את המטרה. להרשעה הפלילית לעומת זאת ישנן השלכות נמשכות נוספות כגון מניעות לגשת למכרזים ממשלתיים שיש לה השלכה כלכלית בעלת חשיבות רבה יותר לחברה. התאגיד הוא מסגרת לפעילות של בני אדם מתחלפים. עד קבלת תוצאות משפטיות יש סיכוי לכך שהגורמים למחדל כבר לא יהיו שם. אם החברה נושאת בהשלכות נמשכות להרשעה נוצר חוסר צדק, כיוון שנושאי התפקידים החדשים צריכים לפעול תחת מגבלות שנגרמו בשל מעשי בני אדם אחרים. יש לכך גם היבט חיובי- בשל ההשלכות ארוכות הטווח תהיה אכיפה ופיקוח חמורים יותר של החברה על בעלי התפקידים.

·         גם מקרה של נושה שלא נפרע חובו למרות שדרש זאת, שאז קמה לו עילה לפירוק החברה, מהווה תוצאה נמשכת שמוטלת על החברה על כל גורמיה התמימים למעשיהם של אותם בעלי תפקידים שלא דאגו לפירעון חוב. גם כאן עולה ההיבט החיובי של דרבון החברה לפיקוח הדוק.

האם מטרות ענישה בכלל רלוונטיות כלפי תאגיד?

דוגמא: נושאי משחדים פקיד לשם ניצחון במכרז. בהטלת אחריות יש שיקול כאמור, מדוע לא להטיל אחריות על התאגיד. הקונפליקט: המש' המצוי- יש להטיל אחריות. המש' הרצוי- לא להטיל אחריות בשל התוצאה הנמשכת של הטלת אחריות. הפעילות היחידה נגד התאגיד יכולה להיות קנס (לא מאסר). אם וכאשר יואשם תאגיד בפלילים, האחריות בנשיאת העונש אינה נגמרת בתוצאת העונש אלא קיים שיקול נוסף מדוע לא להטיל אחריות שכן בסופו של דבר התאגיד הוא מסגרת בה פועלים נושאי תפקידים שמתחלפים. בטווח הזמן שבין החשיפה להרשעה, האנשים שהובילו את ההתנהגות הפסולה, ההנהלה והגורמים האחראיים למחדל, כבר הוחלפו ואינם. אם מרגע ההרשעה והלאה החברה נושאת בעונש/ קנס- הגורמים האשמים כבר אינם ואת מקומם תפסו גורמים "נקיים". מטרת ההרתעה מושגת במקרה זה אך תחושת "חוסר הצדק" עדיין קיימת.

זה שיקול דומה בקונטקסט המסחרי- אימתי/בגין אילו עילות ראוי להתיר לנושה של חב' להגיש בקשת פירוק?

בפירוק חב', אחת העילות לבקשת פירוק (סעיף 257(4)+258(1) לפק' החב') היא שנושה של חב' דרש בכתב להסדיר את החוב כלפיו- אם כעבור 21 ימים החב' לא פרעה או הסדירה את החוב- הנושה זכאי לבקש עילה. האם הגיוני שיתנו בידיו של נושה את האופציה לפרק חב'? זאת הרתעה מאוד חזקה אך נשאלת השאלה האם אינה חזקה מדי?

בפ"ד צוק אור נקבע כי הטלת האחריות בנזיקין על התאגיד אינה במקום הטלת אחריות על האורגנים אלא אלה שני דברים עצמאיים: אם כל יסודות העילה התמלאו גם אצל האורגן נפתח בשתי תביעות: האחת, החב' לפי תורת האורגנים. השניה, אצל האדם לפי תורת האורגנים ופק' הנזיקין.

פ"ד מודיעים מדבר על הטלת אחריות ישירה על התאגיד וזו איננה משחררת את האדם שפשע גם כן.

איך מוכיחים יסוד נפשי בפעילותה הלא- חוקית של חברה?

חוק העונשין סעיף 23(א)(2)- -כדי להטיל אחריות יש לזהות גורם אנושי בחברה, שאצלו התקיימה המחשבה הפלילית/ יסודות העבירה ובתור תובע יש להוכיח שאינו אדם זוטר אלא הוא אדם שלאור תפקידו וסמכותו יש לראות במעשה שלו/במחשבה שלו פעולה של החב'.

לגבי זיהוי אורגן: מי שמתקיים אצלו מבחן היררכי (תפקידו בכיר) וגם מבחן פונקציונלי (משפיע התנהגותית), נכון לשייך את התנהגותו לתאגיד.

דוגמא: אדם חשב ואדם אחר ביצע בפועל ושניהם פועלים במסגרת התאגיד.

ניתן להאשים גם את התאגיד. אין אדם אחד שגם מבצע וגם חושב (אין אחריות שילוחית במש' הפלילי). קיימות עבירות שבהן ניתן להרשיע רק את התאגיד ולא אדם בתוכו כי האדם לא קיים את כל יסודות העבירה (חסרון בהוכחת רכיב נסיבתי)- במקרה כזה ניתן להרשיע רק את החב'. לדוגמא: (בדיוני) מעביד מפטר עובד מתוך אפליה על רקע מגדרי/ גזעי/דתי/לאומי- מגדיר את העבירה כפלילית. הסיטואציה: העובד שפוטר מגיש במשטרה תלונה וטוען שיכול להיות שפוטר ע"י אפליה. מיהו הנאשם? האם החברה או המנהל?

יכול להיות שרק החב' נאשמת (אחד היסודות: מעביד) ורק החב' היא המעבידה של העובד. חלק מיסודות העבירה הוא הסטטוס שהחב' היא המעבידה ושאר האנשים הם "בוסים" אך לא יותר מכך (אינם המעבידים). אין נסיבה של "מעביד".

האם הטלת אחריות בנזיקין על התאגיד תגרום לבעלי המניות להשפיע על התנהלות והחלטות המנהלים בתאגיד?

בעלי מניות יודעים שגם בהטלת אחריות על התאגיד הם לא נושאים ישירות באחריות משום שהם לא היריב המשפטי של הנושה. אם הם כן היו אזי "רגישותם" לפעילות התאגיד הייתה משמעותית יותר גדולה. חוקרים עוררו סימן שאלה האם באמת העקרון של האישיות המשפטית המופרדת והאחריות המוגבלת מובילות לתוצאות רצויות במישור הנזיקי? ההנחה היא שכאשר לא בעלי המניות נושאים בכיס האישי בתוצאה בנזיקין אז ניתן לעמוד ששווה יהיה לעיתים לחב' לנקוט במהלך מסויים כאשר היא מחשבת שיש סיכון אך גם רווח- יהיה שווה לה. בעלי המניות יודעים ששווה להם כי אם הסיכון יתממש אז פוטנציאל הנזק שלהם הוארך כשווי הנכסים בחב' ולא יותר מכך.

אפ"ע שיתכן שבהסתכלות חברתית עולה הסיכון על הרווח ולא כדאי שהפעילות היצרנית תתקיים כי הנזק גדל מהרווח מבחינת הסביבה (להזכיר: מבחינת בעלי המניות הסיכון הוא שווי הנכסים בלבד). מכיוון שכך אין גורם שירסן מקרה כזה מבחינת בעלי המניות והדבר היחיד שיכול לרסן זה הטלת עונש על המעוול האישי משום שקשה לעיתים בחב' למצוא את המעוול האישי, מטילים על החברה ובמקרה שמוצאים גת המעוול אז מטילים גם עליו את האחריות.

אם הייתה דרך שהמעוול ישא במלוא שיעור הנזק אז מקרים כאלה לא היו מתרחשים וכמובן שאם הייתה דרך שבה הגורם היצרני יקבל על עצמו את מלוא העלויות של הנזק השלילי, אותו גורם היה מחשב את הנזק כחלק מתהליך הייצור של המוצר. זהו סוג של עיוות כיוון שהתאגיד יוצא לתהליך יצור שהוא לא יודע כיצד הוא ייצא ממנו ובעלי המניות מוכנים לקחת "סיכון קטן" בכדי לזכות ב"רווח גדול".

כיצד ניתן להתגבר או להתמודד עם הסיטואציה הנ"ל שמעוותת את פעילות התאגיד במישור הנזיקי ושעלול להיות "אדיש" כתוצאה מכך?

בנסיבות הקיצוניות עושים הרמת מסך ולכן אין גורם מרסן מספיק מפני עיוות הפעילות.

הנסמן וקרקמן, קראו לשנות באופן יסודי את דיני החברות ולהנהיג משטר משפטי בו האחריות המוגבלת ממנה נהנים בעלי המניות תהיה רק כלפי נושים רצוניים (חוזיים) אך לא כלפי נושים נזיקיים שייהנו מזכות תביעה ישירה , גם כלפי בעלי המניות וגם כלפי התאגיד- משמע אחריות בלתי מוגבלת. דוג': אם הנזק נאמד ב- 200 אלך ולחברה יש רק עשרת אלפים להחזיר, אזי בעלי המניות יישאו בעלות 190 אלף יתרה.

במצב כזה, לבעלי המניות יהיה אינטרס להגביל את פעילות התאגיד בסיטואציות כגון אלה על אף שהסיכוי לרווח הוא גדול, הסיכון בהפסד מאיים גם על בעלי המניות ומושגת תועלת חברתית (כשתועלת הרוח קטנה מההפסד- החישוב הכלכלי לא טוב ואז מטרת ההרתעה מושגת).

האחריות המוגבלת מעודדת את כל בעלי המניות להשקיע והמענה של החוקרים להצעתם (שאינה מעודדת השקעה)- לקרוא לזה "אחריות יחסית", משמע כל אחד ישלם לפי כמות המניות שברשותו וכך החשיפה הכספית האישית מוגבלת באופן יחסי להשקעה אך המכלול של כל בעלי המניות ישא בכללותו בכל עלות הנזק. זה לא ירתיע בעלי מניות לחלוטין להשקיע אך ירסן אותם. במקרה זה, שוב עולה בעיית ה"כיס העמוק" והחוקרים מנטרלים אותה על ידי "עקרון היחסיות" שמשמעו, שכל אחד יפסיד כסף לפי כמות המניות שהוא מחזיק ברשותו.

לפי פרופ' ליברון, הטענה שהחוקרים חושבים שבעלי המניות "אדישים" וכל מה שמניע אותם הוא הרווח והם לא חושבים על הסיכון. ליברון טוען שיש גורם נוסף בעל השפעה רבה על קבלת ההחלטות בתאגיד והוא נושים פיננסיים. המלווה של החב'- יש לו השפעה עצומה על פעילות החב' משום שיש לו אינטרס שתוחלת הרווח של החברה תהיה גבוה ככל האפשר לכן יכולה להיווצר קואליציה בין בעלי המניות והמלווה. עוד הוא טוען כי באחריות מוגבלת יש הקטנה של התמריץ להשקיע בחב' ואז האטרקטיביות של שוק ההון תפחת ולכן יש להפנות את החץ לקודקוד הנוסף והוא המלווה (הנושה המובטח).

הצעתו של ליברון: הבעיה היא עם הנישומים הנזיקיים (נושאים בתוצאת האחריות המוגבלת) ולכן יש להפוך את דיני החיובים וחדלות הפרעון- האחריות המוגבלת תישאר וכך גם יימשך עידוד ההשקעה ותהיה הגנה על הנישומים הנזיקיין. לפיו, נושה נזיקין יפרע ראשון (גם בעל שיעבוד יבוא אחריו) וכל זאת משום שהניזוק "נאנס" ואילו המלווה (לדוג' הבנק) נכנס מרצון לעסקה. באופן כזה, המלווה יוכל לרסן את פעילות החב' מפני נזקים אפשריים.

בעצם הפעילות הזאת המלווה/הבנק אינו עדיף על הנושים הנזיקיים אך יצור של אחריות/ הגבלה על פעילות החב'. המגמה הזו כבר קיימת כאשר הבנק מחייב ללוות בנקאית פרוייקטים נדלניים מול הקבלנים ע"י פתיחת חשבון נפרד להכנסות ולהוצאות.

לסיכום: הנסמן וקרקמן מציעים לשנות את דיני התאגידים והאחריות המוגבלת לאחריות יחסית ומנגד מציע ליברון לשנות את דיני הפירוקים ושנישומים נזיקיים יבואו טרם שעבודים.

אחריות נושאי משרה

ישנה מגמה במשפט הישראלי היוצאת מהתאגיד ומטילה אחריות גם על דמויות נוספות בכירות בו.

ביטוי למגמה זו ניתן בסעיפי חוק שונים. לדוגמא – בסעיף הטלת אחריות בגין הפרת חוק ני"ע- סעיף 52יא[1] אחריות מנפיק להפרת הוראות החוק כלפי רוכשי המניות שניזקו – האחריות מורחבת- לא רק החברה אחראית אלא גם דמויות נוספות. זו קונספציה משפטית חדשה- הרחבת מעגל אחריות כלפי אנשים שלאו דווקא היו מעורבים בהפרת החוק, לעומת הרחבת האחריות בפסיקה שנעשית כלפי האחראים הישירים לעוולה/ עבירה (פ"ד צוק אור ומודיעים). הטלת האחריות נעשית מתוך מדיניות, המאמינה שגורמים אלה הם האפקטיביים לאכיפה פנימית, ולכן יש להטיל גם עליהם אחריות שתדרבן אכיפה מעמדות השפעה.

המוטו ביחס לאחריות זו בא לביטוי בפ"ד מודיעים וחזר והודגש בפ"ד דיסנצ'יק, שבו נוהל הליך פלילי נגד עיתון מעריב ועידו דיסנצ'יק כעורכו הראשי. האישום היה בגין פרסום שם של קטין שהיה חשוד בעבירה פלילית במשפחתו.

ביהמ"ש העליון דן בשאלה מיהי האישיות המשפטית הרלוונטית כנאשמת. עורך ראשי של עיתון הוא ודאי אורגן ולכן, ככל שיוכח שיסודות העבירה ביחס לעורך התקיימו, ניתן יהיה להרשיע את העיתון וכן את העורך, אך התביעה לא הצליחה להוכיח התקיימות היסודות הנדרשים אצל העורך.

נטענה טענה חלופית לפיה ניתן עדיין להרשיע את העיתון, כיוון שלא חייבים להוכיח שיסודות העבירה מתקיימים רק אצל העורך אלא גם אצל אורגנים אחרים בתאגיד, והם מקיימים את חבות העיתון. בנוסף המדינה טענה כי גם אם העורך לא פעל ביודעין ופעולותיו לא מתגבשות לכדי עבירה, ניתן להרשיע גם אותו מכוח מעמדו מרגע שהורשע התאגיד עליו לשאת גם הוא באחריות בשל מעמדו בתאגיד.

ביהמ"ש לא קיבל טענה זו. זהו קו שגוי מבחינת דיני החברות- הטלת "אחריות מעין שילוחית" מקום שאדם לא מקיים את כל יסודות העבירה ואין אפשרות לאחריות ישירה, אך עם ייחוס אחריות ישירה לתאגיד מרחיבים אחריות זו גם לדמויות נוספות כשלוחים שלה. ביהמ"ש לא יטיל לעולם אחריות כזו הן בנזיקין והן בפלילים, אלא אם החוק יקבע אחריות זו במפורש (לדוג'-סעיף 52יא לחוק ני"ע).

כיצד נושאי משרה בחברה צריכים לפעול, ומהי האחריות הפוטנציאלית שנחשפים לה בפעילותם, כאשר החברה נקלעת לקשיים והיא על סף חדלות פירעון?

זהו תחום מתפתח בפסיקה הישראלית ובכלל. אחריות נושאי משרה במערכת הפנימית של התאגיד נבחנת במצב בו התאגיד הוא התובע הפוטנציאלי ונושאי המשרה הם המזיקים. האם התפקיד/ האחריות של נושאי המשרה משתנה במצב כזה של החברה?.

נושא משרה מקבל החלטות בחברה, ובתוקף תפקידו ישנם שני מעצורים לאורך כל הדרך-חובת זהירות-סעיף 252 לחוק החברות, וחובת אמונים-סעיף 254 לחוק. היקף החובה נמדד בהקשרים שונים של החברה- במצב פריחה ובחדלות פירעון.

 נדון בנושא זה תוך התייחסות לסעיפי חוק שונים: סעיף 373(א) לפקודת החברות[2] (ניהול עסק במרמה המתייחס לחברה בפירוק. בסעיף זה ישנו ביטוי להחלת אחריות על נושאי משרה), סעיף 252 ,254 לחוק החברות[3], -סעיף 12 לחוק החוזים[4], -החוק האנגלי המרכזי העוסק בחדלות פירעון-Insolvency Act 1986 –סעיף 213- Fraudulent Trading- -סעיף 214- Wrongful Trading.

במצב חדלות פירעון של החברה ישנה דילמה קיומית- נושא המשרה מודע למצב וליכולת התשלום המוגבלת מחד, אך מאידך העסק עדיין פועל- כיצד עליו להתמודד? .

ישנם הליכים משפטיים המתמודדים עם מצב של חדלות פירעון- פירוק, כינוס נכסים, הבראה, אך קודם כל נושאי המשרה בחברה, בד"כ הדירקטורים, צריכים להחליט האם להובילה להליכים משפטיים אלה שישנם להם סיכונים רבים, או לנקוט באפשרות אחרת שהיא להמשיך לנהל את החברה ולנסות לפתור את הבעיות.

כנושא משרה החובה היא לפעול לטובת החברה, אך מהי טובתה במצב כזה? הכרעתו תעשה במעשה/ במחדל ונושא המשרה יישא במחיר ההחלטה לטוב ולרע. סעיפי החוק הנ"ל הם הבסיס בחוק מכוחם יבדוק ביהמ"ש את שאלת ההכרעה ע"י נושא המשרה במקרה ותגיע לפתחו.

פ"ד אלנרייך– פרשת קריסת חברת כוכב השומרון, יזמית נדל"ן, שפיתחה בנייה בעיר עמנואל. החברה נקלעה לקשיים וקרסה. מונה כונס ונכנסה להליך פירוק. אלנרייך היה המנהל הבכיר בחברה. כונס הנכסים והמפרק, יעקב נאמן, ביקש לתבעו אישית כנושא משרה משום שענה לטענתו להגדרת ניהול עסק במרמה-סעיף 373. סעיף זה מטיל אחריות על נושא משרה, שתוצאותיה כפולות- הטלת אחריות אזרחית רחבה מאוד לכול חובות החברה ובמקביל ענישה פלילית של שנת מאסר (חריג ביותר ביחס לנושאי משרה).

האחריות ע"פ סעיף זה תוטל בגין שותפות ביודעין לניהול העסק תוך כוונת מרמה של נושים.

במקרה זה המפרק רצה להטיל אחריות מכוח סעיף זה על מנהל בכיר, שנתן יד חופשית להמשיך בניהול החברות ועיסוקן כבשגרה, למרות שידע על הקשיים הפיננסיים החמורים בהם נמצאת החברה בטענה שזו רשלנות. נראית על פניו טענה נוקשה הבוחנת את פעילות נושאי המשרה בעבר בהסתכלות של המצב כיום, בדיעבד.

הבחינה הראויה של מעשי נושאי המשרה צריכה להיעשות בפרספקטיבה של המצב בשעת קבלת ההחלטות. לא פשוט לומר שהמנהל פעל בצורה נפסדת המגיעה עד כדי כוונת ניהול במרמה לשם נישול הנושים.

ביהמ"ש העליון קיבל את תביעת המפרק והטיל אחריות על אלנרייך מכוח הסעיף, כיוון שהמפרק הצליח להוכיח כי לאלנרייך הייתה חברה נוספת (שהיה בעל המניות היחיד בה ומנהלה), שעסקה בתיווך נדל"ן, והיא שיווקה בפועל את הדירות מחברת כוכב השומרון לרוכשים. עבור התיווך קיבלה החברה עמלה.

כשהגיעה חברת כוכב השומרון למצב בעייתי המשיך אלנרייך במכירת דירות על הנייר והעמיס עליה התחייבות נוספות, תוך ידיעה שכבר עכשיו לא יכולה לעמוד בהתחייבויותיה.

שיקול הדעת שעמד בבסיס ההחלטה על המשך פעילות החברה היה נגוע במניע אישי שאינו לטובת החברה. ביהמ"ש קובע עוד, כי צריך מאוד להיזהר עם סעיף זה בגלל הסנקציה הפלילית הנלווית לו. צריך להקפיד שהתובע יוכיח כוונת מרמה ולא מספיקה רשלנות. אך היישום לגוף המקרה נעשה בכלים ראיתיים קלים- מספיק שהוכח עניין אישי.

עניין נוסף שקשור בסעיף 373 הוא פ"ד חניון המרכבה בחולון (מחוזי) בו חב' נקלעת לקשיים ומנהלה ממשיך לנהל אותה. לחב' יש מחלוקת ארוכה עם העריה לגבי חובות הארנונה.

התביעה בנושא מתנהלת בביהמ"ש מסעיף שנים. לבסוף העריה זוכה במשפט וההכרעה הזאת "מחסלת" את החברה מפאת חוב הארנונה המוגדל והחברה מובלת לפירוק.

המפרק מבקש להגיש תביעה נגד המנהל מטעמים שונים כאשר אחד מהם הוא סעיף 373 לפק' החב' (ניהול עסק במטרה לרמות את נושיו). המפרק טוען כי המנהל ידע כי קיים איום ממשי לקיומה של החב' ולמרות זאת המשיך לצבור התחייבויות נוספות של החב' ובכך רימה את הנושים.

ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המפרק משום שלטענתו אין זה בסיס לסעיף 373 משום שלמרות שהתנהל משפט, פ"ד שלו לא היה ידוע מראש (אמנם היה סיכון אך מצד החב' הועלו טענות הגיונית שאמנם לא התקבלו אך באותה מידה היו כן יכולות להתקבל ). כמו כן, חב' לא יכולה להפסיק את התנהלותה התקינה בכל פעם שמוגשת נגדה תביעה.

דוקטרינת "חובת נושאי משרה בתחום של חדלות פרעון" התפתחה בפסיקה והיא אומרת שחברה על סף חדלות פרעון – חובתם של נושאי המשרה לפעול לטובת החב' אך צריכה להיות גם מחשבה על טובת הרווחים לבעלי המניות. 

בתי המשפט אומרים שכאשר החב' במצב כזה נושאי המשרה צריכים להחליט מה עושים כמכלול כי הם הראשונים להינזק ואם נושאי המשרה ימשיכו לצבור התחייבויות משום שהם חושבים על בעלי המניות ולא על הנושים ולא פונים לפרק 11 אזי יתכן ובהנחה שימצא שהמחדל בלתי סביר, תוטל עליהם אחריות אישית בדומה למצב בישראל ובאנגליה שם הבעיה הנ"ל דומה.

סעיף 373 בישראל ובמקביל סעיף 213, לפי הדוקטרינה האנגלית מוצאים כי הרעיון המקורי בבסיסה של הדוקטרינה נועד לשמש כלי כנגד תופעת מקימי החב' הסדרתיים (מקימים חב'> צוברים חובות> מפרקים) שמנצלים את אישיותה המש' של החב' לרעה באופן שיטתי- במצב כזה חלה דוקטרינת הרמת המסך מחד. מצד שני, ניתן להעניש את נושא המשרה שלא מקיים את החובה לפעול לטובת החב' (טובת הנושים) ולכן ישא באחריות. לכן האנגלים הכניסו את כובע המנהל ופיתחו דוקטרינה המוכוונת רק על נושאי משרה ודומה לדוקטרינת הרמת המסך. זה מוביל לכך שבימ"ש בישראל היה שמרני באשר לשורשיו של סעיף 373 שמגיעים מימי המנדט הבריטי כך שהוא נחקק בעידן שהעיצוב של חובת האמונים של נושאי משרה לא היה מפותח דיו ולכן די בסעיף 254 ואין צורך בסעיף 373.

מה טיב האחריות של נושא משרה כלפי גורם קונקרטי שמתקשר/ עומד להתקשר עם החברה? האם אחריות או שמא חובה פוזיטיבית לגלות על מצבה הכספי של החב'? מה קורה אם המתקשר שואל מפורשות?

היבט מרכזי בפסיקה בפועל דן בשאלת הגילוי מידע או מניעת גילויו לצד השני. סעיף 12 לחוק החוזים מדבר על חובת תום הלב במו"מ. 

זאת שאלת גישה שיפוטית- עד כמה המשפט רוצה לדרוש מצד לגלות? לשאלה זו אין תשובה חד- משמעית.

ככלל, גישת ביהמ"ש העליון יחסית קפדנית ומחמירה ומעבירה מסר ברור של "כללי המשחק" כלפי הצד השני. לגישתו, מידע שיש בו רלוונטיות לגבי ההחלטה יש למסור אותו לצד השני.

חלק מפ"ד הקלאסיים כגון פ"ד פנידר נ' קסטרו בו ביהמ"ש משדר כי יש חובת גילוי מורחבת אך אינו נותן את הדעת לגבי מהו המידע שיש לגלות. החריג שביהמ"ש קבע בנושא הוא שאם מדובר בחובת גילוי אז יש לדעת מי מנהל את המגעים ועליו חלה האחריות.

המנהל "נקרע" בין שני הצדדים: מחד, כפוף לחובת הנאמנות ומאידך, כפוף לחובת הגילוי. שמגר אומר שיש ליטות לטובת חובת הגילוי ובמידה והחברה תטבע את מנהלה בגין הפרת חובת הנאמנות אזי ביהמ"ש יעמוד לצידו.

דוגמא

חברה רוכשת סחורה בשוטף + 60 במשך תקופה. מנהל החברה יודע שבתקופה האחרונה מצבה הכלכלי של החברה התדרדר. בשעה שהוא מבצע הזמנה של מלאי חדש האם עליו לעדכן את הספק באשר לאי יכולת התשלום? והרי גילוי המידע יגרום לספק שלא להסכים לתנאי התשלום של שוטף 60, למרות שצורת תשלום זו היא דווקא לטובת החברה שתוכל להמשיך לפעול על סמך הסחורה ולשלם עליה רק בהמשך.

ייתכן גם מצב שהספק יהיה מודע לבעייתיות וישאל מפורשות את נושא המשרה באשר למצב החברה ויכולת הפירעון שלה.תיתכן בסיטואציה זו גם מסירת שקים דחויים של החברה תוך ידיעה על מצבה הכלכלי המתדרדר, והאפשרות הקיימת שבמועד הפירעון לא יהיה כיסוי.

זו דילמה שקשה לפתור שהרי לנושא המשרה אין נטייה להכניס את החברה להליכם משפטיים והוא רוצה להמשיך את פעילותה, ובמצב זה עומדת בפניו הדילמה בדבר גילוי המידע כלפי הספקים כאשר הוא מעוניין להמשיך בפעילות החברה והוא זקוק להמשך האספקה והפעילות השוטפת. שתי שאלות ישפיעו על ההחלטה באשר לחובת הגילוי: 1.מה היו הנסיבות?. 2.מי יהיו השופטים?.

הנסיבות המיוחדות

הגישה הרווחת לכאורה מתבססת על פ"ד דלתות חמדיה. בפ"ד זה השופט רובינשטיין טען שבמקום בו החב' ובעלי מניותיה לא מתנהלים כפי שהיה עליהם ובנסיבות כפי שתוארו יש מקום להרים מסך בין הבעלים. הנשיא ברק מסכים עם תוצאת הרמת המסך אך הוא מנמק בכך שהנסיבות אינן סיבה חמורה מספיק כדי להרים מסך אלא העובדה שהופרה חובת תום הלב לפי סעיף 12 וזוהי הפרה חמורה שמאפשרת הרמת מסך.

פ"ד פניגשטיין נ' חברת המהפך, פ"ד משמעותי מאוד בו מתוארים מנהלי החב' כיודעים על מצבה הקשה של החב' ולא מספרים על כך מפורשות לספקים. עובדתית, אחד הספקים בזמן חתימת החוזה ביקש ממנהל החב' לחתום לו ערבות אישית וזה סרב והספק ויתר על דרישתו. השופט מצא מעלה דילמה המציגה גישה מתונה יותר מזו של השופט ברק ואומר כי מכיוון שהספק לקח עליו את הסיכון כאשר ויתר על הערבות האישית, המנהל לא צריך לשאת באחריות. לשיטתו, בנסיבות בהן לא היתה ערבות אישית שנסוגו ממנה אזי נראה כאילו היה פוסק לפי ברק בפ"ד דלתות חמדיה.

כאמור, חובת הזהירות באה להתמודד עם "אדישות" של נושאי משרה (מבחינה מעשית, בפסיקה עיקר המוקד הם הדירקטורים שכן את המנהלים ניתן לפטר ע"י האסיפה הכללית) ואילו חובת האמונים באה להתמודד עם נושאי משרה כה קפדניים עד אשר הם יקדמו את טובתם האישית על חשבון החב'.

פ"ד בנק צפון אמריקה, מהווה תקדים להפרת חובת זהירות של דירקטורים. העובדות: בעלי המניות היו חברי ההנהלה המבצעת ומעלו בחשבונות והדירקטוריון לא הרגיש בבעיה כי לא כינסו אותו. בארה"ב מתמודדים עם דירקטורים (אחריות אישית  וחובת זהירות) במקום בו נושאי משרה קיבלו החלטות אקטיביות. נשאלת השאלה האם ההחלטות היו טובות או לא והאם במבט לאחור יתברר כי החלטות אלה גרמו להפסדים?.

לא מחליטים לפי מבחן התוצאה אלא לפי מבחן ההתנהלות- אם התהליך היה נכון וההחלטה היתה שקולה, אזי אין מקום לאחריות אישית. ביהמ"ש בארה"ב קובע מבחנים ברורים: כשבוחנים החלטה עסקית של דירקטוריון, יש שכלול של שני רכיבים: האחד, המחיר שהחב' משלמת/מקבלת והשני, רכיב ההתנהלות שמוביל להכרעה הסופית על המחיר והבחינה השיפוטית שתבחן האם הדירקטורים פעלו באופן סביר היא זו שתשכלל את שני הפרמטרים. לצורך העניין מציב ביהמ"ש סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על התנהלות דירקטורים: Business Judgment Rule (כלל שיקול הדעת העסקי)- BJR והשני, הגינות מלאה.

ביהמ"ש יצא מנקודת הנחה כי נושאי המשרה הפעילו שק"ד עסקי סביר ועל כן המשמעות היא שכל עוד התובע לא הוכיח פגם בקבלת ההחלטות, ביהמ"ש לא יתחיל לבדוק את עניין הטלת האחריות. רק לאחר "סדיקת סדק ראשון" ביהמ"ש יחל בבדיקה מעמיקה של תהליך קבלת ההחלטות ואז נטל הראיה מתהפך ונושאי המשרה צריכים להוכיח ולשכנע מדוע אין להטיל עליהם אחריות אישית.

מהו המידע אותו יש לספק לביהמ"ש כדי "לסדוק את החומה"?

לטענת ביהמ"ש יש צורך בראיות ראשוניות שבקבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון נפל פגם כלשהו משמע פגם שעולה על הפרת אמונים בסיסית ואז ביהמ"ש יכריע האם זה מחובת הזהירות או שמא מחובת האמונים. בנושא חובת האמונים, די להראות שלאחד מנושאי המשרה היה אינטרס אישי והוא היה מעורב בתהליך קבלת ההחלטות ולא הרחיק את עצמו. בנושא חובת הזהירות, יש להראות שתהליך קבלת ההחלטות היה חפוז יחסית.

פ"ד סמית, בימ"ש מעביר מסר ובו הוא מציג איך לא מקבלים החלטות בדירקטוריון סביר. ביהמ"ש טוען שלפני שיקול הדעת יש להיות מיודעים- אסור לקבל החלטות לפני שמקבלים את כל המידע. במקרה הנ"ל זימן נושא משרה את הדירקטוריון לקבל החלטה ביום שבת בצהרים כאשר לא היו בידיו את הפרטים המלאים כדי להציג את העסקה במלואה לדירקטוריון.

הדירקטוריון אישר את העסקה וביהמ"ש טען כי אמנם אישר אותה בתו"ל אבל הוא לא דאג למידע מספיק בתהליך קבלת ההחלטה (חופזה) ולכן זוהי הפרה של חובת הזהירות והוטלה עליהם אחריות (זאת תוצאה מאוד לא צפויה ומרחיקת לכת בעולם). לסיכום: ביהמ"ש שם דגש לא על מבחן התוצאה אלא על סבירותו ושיקול הדעת שהופעל בתהליך קבלת ההחלטה שהובילה למקרה.

בארה"ב לא דנים בחובת נושאי המשרה כעבירה על חוק החב' אלא, נק' המוצא נגד דירקטורים הוא "כלל שיקול הדעת העסקי" (BJR) וביהמ"ש לא מחליף את שיקול דעת הדירקטוריון בשלו רק לפי מבחן התוצאה אלא לפי מבחן ההגינות המלאה (מזכיר את התנהלות ביהמ"ש הישראלי במשפטים מנהליים בהם בג"צ יוצא מנקודת הנחה כי המערכת השלטונית פעלה כהלכה אלא אם העותר מצליח להוכיח פגמים בהתנהלות).

בישראל, יש הבדל אחד והוא לפי סעיף 252. חובת הזהירות של נושאי משרה היא בפירוש מקרה פרטי של עוולת הרשלנות בנזיקין ובפ"ד בוכבינדר (הערעור של הדירקטורים בפרשת בנק צפון אמריקה), קבע שחובת הזהירות של נושאי המשרה היא כשל עוולת הרשלנות ויש להציג נזק וקש"ס.

הגישה המסורתית נכון להיום היא גישה קלאסית של נזיקין:  התובע צריך לשכנע את ביהמ"ש ע"י ראיות כיצד חובת הזהירות הופרה.

מה הסעדים כשמופרת חובת האמונים ומה היחס בינה לבין חובת הזהירות?

חובת הזהירות היא עוולה בנזיקין והפרתה תתבטא בפיצויים כספיים על נזקים שהיו צפויים ויש קש"ס בין הנזק אליהם.

חובת האמונים לפי סעיף 256 לחוק קובעת מפורשות בחוק כי על הפרת חובת אמונים יחלו הדינים המוחלים על הפרת חוזה בשינויים המחייבים. משמע, גם כאן מבחני הפיצויים יהיו לפי סעד הפיצויים ב"תרופות". בנוסף, כאשר מדובר בהפרת חובת הזהירות אז הסעד מתמצה בפיצויים כספיים ובאחריות אישית של הדירקטורים. לעומת זאת, אם מדובר בהפרת חובת אמונים, אזי הסעד יבוא לידי ביטוי בשני אופנים: האחד, פיצויים כספיים לפי סעיף 256 (דומה להפרת חובת הזהירות) והשני, אם ההפרה הובילה להתקשרות עסקית של החב', יש פוטנציאל לביטול העסקה/ביטול ההתקשרות (דומה לסעד של ביטול והשבה. סעיף 280 ו-281 לחוק החב', על נושאי משרה להימנע מעסקאות שיש בהן ניגוד עניינים אלא אם יעשה זאת בחסות החוק ולפיו ידאג "לנקות" כל רבב של ניגוד עניינים.

ההבל בין סעיף 280 לסעיף-281:

העסקה לא עברה את שלב אישורי העסקה לפי החוק. התוצאה מבחינת תוקפה המשפטי לפי סעיף 280 שהעסקה מבוטלת.  לפיכך יהיו שני סעדים: (1) נושא המשרה שהפר את חובת האמונים יאלץ לפי סעיף 256 לשלם פיצויים ובנוסף (2) לפי סעיף 280 לחברה יש אפשרות לבטל את העסקה ולסגת.

סעיף 281 מדבר על מצב בו לחב' יש עסקה עם אדם אחר ולנושא המשרה יש עניין אישי בעסקה. בחב' העסקה לא קיבלה אישור כמבוקש בחוק אזי:

(1). נושא המשרה מפר את חובת האמונים (סעיף 256) + סעיף 280 פיצויים ובנוסף: לפי סעיף 281, אם אותו "אדם אחר" ידע על הקשר האישי של נושא המשרה בחב'- ניתן לבטל את העסקה בתנאי שהחב' שרוצה לבטל מוכיחה שלא רק שהצד השני ידע, אלא גם שידע או שהיה עליו לדעת שהעסקה לא קיבלה בחב' את האישורים הנדרשים בחוק.

(2). אדם שלא היה עליו לדעת על היעדר אישור וקיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים לעסקה- משמע יש לקבל את אישור הדירקטוריון לעסקה.

(3). אם לא ידע שלנושא המשרה יש עניין אישי (תם לב קלאסי) מבחינתו העסקה תקפה ובמקרה זה החב' לא תוכל להטיל סעד של ביטול אלא רק תביעה של הפרת אמונים נגד נושא המשרה (פיצויים לפי סעיף 256).

תהליך האישור בנוי משלושה רבדים

(1)   גילוי- אם לנושא המשרה יש עניין אישי, כדי לקיים חובת אמונים עליו לקיים גילוי מלא (סעיף 283 לחוק החב' קובע את חובת הגילוי).

(2)   אישור של גורמים בלתי- מעוניינים- את העסקה יצטרכו לאשר בחב' רק מקבלי ההחלטות שאין להם נגיעה אישית. מי שיש לו עניין אישי לא חלק. ההשפעה של בעלי האינטרס אינה פגה גם כאשר אינם מעורבים בקבלת ההחלטות. בארה"ב בפ"ד בעניין וולט דיסני, פותחה "דוקטרינת הדומיננטיות" ולפיה לאחר שיו"ר הדירקטוריון נחשד בעניין אישי וכוחו כלפי שאר נושאי המשרה גדול, ייחשבו גם שאר הדירקטורים כבעלי עניין אישי ואז לפי סעיף 278 (ג), עסקה מעין זו דורשת את החלטת האסיפה הכללית.

(3)   העסקה איננה פוגעת בטובת החב'- המוטו העליון. כל המהלך של חובת האמונים שמוטלת על נושא המשרה קשור לטובת החב'. יכול להתברר רק בדיעבד בהנחה ששלבים 1 ו-2 "נקיים" ועברו כהלכה. גם אם עוברים את השלבים הראשונים ניתן לתקוף את העסקה בבימ"ש  (תביעה נגזרת ע"י בעלי מניות) ואז נק' המוצא של ביהמ"ש תהא שהתובע מתוסכל ושהדירקטוריון הפעיל שק"ד נכון (יש מקום לביקורת שיפוטית מינימאלית אך יהיה קשה להראות פגמים).

אם אחד מהגורמים מעלה לא מתקיים זאת הפרה של חובת האמונים.

---

[1] 52יא: (א) "מנפיק אחראי כלפי המחזיק בניירות ערך שהנפיק לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו, או הוראה של שטר הנאמנות שלפיה חלה חובה על המנפיק כלפי הנאמן למחזיקים בתעודות התחייבות שהנפיק.

(ב) האחריות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם על דירקטורים של המנפיק, על המנהל הכללי שלו ועל בעל שליטה במנפיק".

 [2]373(א):  "נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה. התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט. לעניין סעיף זה "נושא משרה" – בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".

 [3]252: "(א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]". 

  254:  "(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה-

(1)     יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים

(2)     יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה

(3)     יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר

(4)     יגלה לחברה כל ידעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה".

[4] 12:  "(א)במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".