א. הרקע
37. אחריות בעל מקרקעין כלפי מסיג גבול (תיקון: תש"ל).
האחריות לפי סעיפים 35 ו36- של בעל מקרקעין או של תופשם, בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, לא תחול כלפי מי שנכנס למקרקעין כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום-לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה.
37א. אחריות כלפי מסיג גבול בשטח צבאי (תיקון: תש"ל).
(א) האחריות לפי סעיפים 35 ו36- בשל מצבו של שטח צבאי, תחזוקתו או תיקונו או בשל השימוש בו, לא תחול כלפי מי שנכנס לאותו שטח כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום-לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה ושהאחראי לאותו שטח, או הפועל מטעמו במקום הכניסה, ידע על הימצאותו של הנכנס באותו שטח בשעה שנגרם הנזק.
(ב) בסעיף זה, "שטח צבאי" –
(1) מקרקעין התפושים בידי צבא-הגנה לישראל או שלוחה אחרת של מערכת הבטחון שאישר אותה שר הבטחון לענין זה;
(2) מקרקעין המשמשים למטרה בטחונית שעל הכניסה אליהם הופקדה שמירה או שהכניסה הוגבלה בהודעה המוצגת מחוצה להם;
(3) מקרקעין שיש בהם מיתקנים המיועדים למנוע כניסה לישראל או יציאה ממנה; לענין זה אישורו של מי שהסמיכו לכך שר הבטחון, כי המיתקן נועד לשמש למניעת כניסה לישראל או יציאה ממנה, יהא ראיה מוחלטת לדבר.
(ג) סעיף זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח – 1948.
העיקרון הבסיסי מאחורי סעיף 37 בא מהמשפט המקובל – "ביתי הוא מבצרי".
תחזוקה של מקרקעין היא עניינו הפרטי של בעליהם, ואין הוא נושא באחריות כלפי איש באשר לכך.
· כלפי מוזמנים יש לבעל המקרקעין אחריות (בואם הוא אינטרס שלו). חובת הזהירות כלפיהם רגילה.
· לגבי ברי רשות (אנשים שבעל המקרקעין הסכים שיבואו) יש אחריות, אך החובה כלפי ברי-הרשות קטנה מחובת הזהירות הרגילה.
· כלפי מסיגי גבול אין אחריות ואין חובת זהירות.
פקודת הנזיקין שלנו (לפני תיקון תש"ל) אימצה את האבחנה האנגלית בין מוזמן, בר-רשות ומסיג גבול בצורה ברורה.
באנגליה הייתה פסיקה ענפה שעסקה באבחנה זו, אך היא בוטלה בשלב מאוחר יותר, וכך נעשה גם בישראל כאשר תוקן סע' 37.
סע' 37 המתוקן עוסק רק במסיג הגבול. כלפי כל האחרים קיימת אותה חובת זהירות.
כמו-כן סע' 37 המתוקן איננו עוסק בחובת הזהירות. הוא עוסק בחסינות של בעל המקרקעין כאשר מדובר במסיג גבול. החסינות לא תהיה תקפה כאשר מתמלאים 3 תנאים :
1) אותו מסיג גבול בא לנכס כמסיג גבול.
2) מסיג הגבול בא לנכס בתום-לב.
3) מסיג הגבול בא לנכס בלי כוונה לבצע עבירה או עוולה.
השופט ויתקון : לא יעלה על הדעת שנטיל חובת זהירות על בעל מקרקעין כלפי אדם שבא להזיק לו.
ב. סעיפים 37-37א לפקודת הנזיקין
1) חסינות ולא אחריות
יש לזכור כי סעיפים אלו אינם עוסקים באחריות לרשלנות, אלא בחסינות (מתי לא תוטל אחריות).
קודם כל יש לבדוק האם הייתה רשלנות לפי סע' 35-36, ורק לאחר מכן לבדוק האם מתקיימת חסינות לפי סעיפים 37 או 37א, עפ"י התנאים המנויים בהם.
ביקורת: בפ"ד בלילתי[1] ובפ"ד מועלם[2] טעו השופטים. הם ניגשו ישירות לסע' 37 ובדקו האם קיימת אחריות לרשלנות.
2) למי תהיה חסינות ?
סע' 2 לפקודה מגדיר מיהו תופש מקרקעין :
"תופש – אדם התופש מקרקעין כדין, או הזכאי כלפי בעל המקרקעין לתפוש אותם או להשתמש בהם, ובאין אדם כאמור – בעל המקרקעין".
פסקי-הדין שונים של ביהמ"ש המחוזי לא מתייחסים להגדרה זו כראוי, וקבעו שלא תינתן חסינות לבעלי המקרקעין במקביל לזו של התופס, למרות שסע' 37 קובע שהחסינות ניתנת לשניהם.
פ"ד גולדשמידט נ' ארזי[3]
המדינה הייתה בעלים של נכס שנתפס ע"י מועדון תעופה.
בעלים שאינו תופס בנכס בעת האירוע, אינו אחראי בנזיקין. עם זאת, כאשר אין בלעדיות לתופס בנכס, הרי שתתקיים אחריות משותפת.
3) לגבי מה ניתנת חסינות ?
החסינות מצטמצמת לנזק שנגרם בשל מצבם, תחזוקתם או תיקונם של המקרקעין.
החסינות אינה חלה לגבי פעילות (למשל : אדם שיורה לעבר גנב הנכנס ללול התרנגולות שלו, לא יזכה לחסינות, שכן לא מדובר בתחזוקה וכו', אלא בפעילות).
לפעמים קשה להבחין בין תחזוקה, מצב ותיקון לבין פעילות.
למשל : אדם פותח בור ביוב במקרקעין של שכנו כדי לבצע תיקונים. בלילה נשאר הבור פתוח והשכן נופל לתוכו. האם מדובר בתחזוקה או בפעילות ?
באנגליה עוסקת הפסיקה באנשים שנפגעו ע"י רכבת. האם נסיעתה של הרכבת היא פעילות או קשורה למצב המקרקעין ?
בארץ ניכרה מגמת הרחבה של המושג "מצב המקרקעין, תחזוקתם ותיקונם" :
· פ"ד גולדשמידט[4] – כבל של דאון נכנס לגדר המושג.
· פ"ד יערי[5] – רכבת חולפת נכנסת לגדר המושג.
· פ"ד צימרמן נ' גבריאלוב – כלב נושך בחצר עם שלטי אזהרה נכנס לגדר המושג כאשר תקף ילדים שבאו לאסוף עצים לל"ג בעומר.
היום המגמה הן בארץ והן באנגליה היא לצמצם את היקף החסינות, ולהגדיל את היקף האחריות.
4) מתי לא תינתן חסינות ?
חסינות לא תינתן כאשר מדובר במסיג גבול, שהוכיח שנכנס למקרקעין בתום-לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה (3 תנאים מצטברים).
א) מסיג גבול
סע' 29 לפקודה עוסק בעוולה של הסגת גבול. בפסיקה יש מחלוקת האם לצורך עוולת הרשלנות צריכים להתקיים כל מרכיבי עוולת הסגת הגבול.
ב) יסוד הקש"ס
עפ"י לשון סע' 37 אין צורך כי יתקיים קשר סיבתי בין הסגת הגבול לעבירה או לעוולה שמבצע מסיג הגבול.
לכאורה ניתן פטור מאחריות כאשר הניזוק הוא אדם, שבדרך לבית-דפוס עבר בחצר שכנה ונפל לבור, אם הניזוק התכוון למסור להדפסה חומר הכולל לשון-הרע.
המטרה של סע' 37 היא הרתעתית, אך היא בהעדר קש"ס נוצרים מצבים אבסורדים.
למשל : אדם, שביצע עבירת חנייה בשטח של מישהו, לא יזכה לפיצוי של סכום גובה, לאחר שנפל לבור ליד החנייה.
ברק קובע במאמר כי אין לדרוש קש"ס כזה, למרות האבסורד שנוצר.
ג) יסוד הכוונה
חוק העונשין אינו מעניש על דברים שבלב ועל כוונה בלבד (למעט עבירת הקשר). לעומת זאת במקרה של סע' 37 מספיקה כוונה בלבד לבצע עבירה או עוולה. אין צורך בתחילת ביצוע.
ד) בתום-לב
כלפי מה צריך להיות תום-לב ? העניין כמעט שלא נידון בפסיקה. דנים בה פסקי-הדין של עזבון סמרה[6] ועזבון נעאמנה[7].
פ"ד עזבון סמרה נ' קיבוץ פרוד[8]
אדם הגיע עם משפחתו לקיבוץ. אחת הבנות נכנסה לברכת השקיה וטבעה ובעקבותיה אחותה וגם האבא. הוגשה תביעה נ' הקיבוץ.
ביהמ"ש קבע כי הילדה באה בתום לב כי לא באה לגרום נזק או הפרעה (למעשה לא באה לבצע עבירה). ביהמ"ש מאחד למעשה את שני התנאים, שעפ"י הסע' היו אמורים להיות נפרדים.
5) אחריות משכיר לשוכר.
פ"ד עציוני נ' עזקר[9]
המערער החזיק משלוחי בשר במחסן קרור, שהושכר מהמשיבה שהייתה הבעלים של המבנה. המפתח למבנה היה בידי המשיבה.
השופט ברק קבע כי משכיר מחויב כלפי שוכר בנקיטת אמצעי זהירות בנכסים הנמצאים בבעלותו, כנגד פעילויות עברייניות ברות-צפייה (כולל של מסיגי גבול – ס.פ).
ג. סע' 37א – אחריות כלפי מסיג גבול בשטח צבאי
היוזמה לסע' זה באה ממשרד הבטחון, והיא נבעה מהמצוקה הקשה של צה"ל לגבי שטחי אימונים.
1) התנאי הנוסף
סע' 37א משתמש בכל התנאים שקובע סע' 37 להטלת אחריות כלפי מסיג גבול (תום-לב והעדר כוונה לעבור עבירה), אלא שהוא מוסיף עליהם תנאי נוסף.
תנאי זה קובע שהאחריות תוטל רק אם "האחראי לאותו שטח, או הפועל מטעמו במקום הכניסה, ידע על הימצאותו של הנכנס באותו שטח בשעה שנגרם הנזק".
זהו תנאי מכביד מאוד, שכן לא מסתפקים כאן כבר במבחן הצפיות המאפיין את עוולת הרשלנות, אלא דורשים ידיעה בפועל.
חובת הזהירות מתגבשת בשל הצפיות של מפקד השטח כאדם סביר (סע' 36), אך האחריות לא תוטל אלא אם הייתה ידיעה בפועל (סע' 37א).
פ"ד עזבון נעאמנה נ' מ"י[10]
מספיקה ידיעה קונסטרוקטיבית. אין צורך בידיעה סובייקטיבית. זהו הפירוש הרצוי, אף כי אינו תואם את לשון החוק ומרוקן מתוכן את התנאי הנוסף, עד כדי חזרה למבחן הצפיות של הרשלנות.
2) מהו שטח צבאי ?
במקור הכוונה הייתה לשטח אש, אך ההגדרה בסע' 37א(ב) היא רחבה הרבה יותר.
כך למשל נכנס גם השק"ם לגבולות ההגדרה של סע' 37א(ב)(2) מכיוון שבכניסה אליו הוצב שלט המגביל כניסה לאנשי כוחות הבטחון.
3) ההגבלה לשעת חירום
בשל העובדה שסע' זה העניק חסינות רחבה במיוחד לכוחות הבטחון, הוא עורר ביקורת רבה, בעיקר מצד חבר הכנסת דאז פרופ' קלינגהופר.
בשל כך הוסף סע' 37א(ג), שהגביל את תחולת הסע' לתקופה שבה יש במדינה מצב חירום מתוקף הכרזה לפי סע' 9(א) לפסש"מ.
פסקי דין מרכזיים העוסקים בסוגיה
פ"ד גולדשמיט נ' ארזי[11]
המערער, קטין, נפגע מכבל גרירת דאונים, שפגע בו, בעת שצעד על מסלול המראה במנחת מגידו, ובעקבות כך נקטעה רגלו. הקטין ודודו נקלעו למסלול במטרה לראות דאונים, וזאת על אף שלטי אזהרה מרובים הנמצאים בשטח, ובכללם שלטים האוסרים על הכניסה לאתר.
השופט בייסקי :
1. אין להזדקק לחסינויות המוקנות למחזיק מקרקעין במקרה בו היה מודע להמצאות מסיגי הגבול בסביבתו, ולעובדה שהוא מסכן אותם. כאשר הנוכחות ידועה יש להשתמש בעקרון הרשלנות הכללי. על רקע זה יש לראות בנהג ובשולחיו אחראים לתאונה, עקב כך שלא האיט ועצר כשראה את הילד ודודו על המסלול.
2. אין עוררין על רשלנותו התורמת של הדוד (התעלם משלטי האזהרה, ואיפשר לקטין להסתובב על המסלול). הקש"ס מתנתק רק כאשר הגורם הזר המתערב עושה זאת באי-אכפתיות, במעשה רצוני או ברשלנות בדרגה גבוהה (כזכור מדיני עונשין השתנתה הלכה זו בפסיקה). עם זאת, במקרה דנן צריך היה הנהג לצפות את מצב העניינים שנוצר בעקבות רשלנותו של הדוד (אנשים מסתובבים על המסלול), שלא הייתה רשלנות חמורה. אין לנתק את הקשר הסיבתי לעניין אחריותו של הנהג.
3. בעלים שאינו תופס בנכס בעת האירוע, אינו אחראי בנזיקין. עם זאת, כאשר קיימת תפיסה משותפת של המקרקעין, הרי שבד"כ תתקיים גם אחריות משותפת.
לפיכך, גם המדינה (העושה שימוש קבוע בשדה), וגם קלוב התעופה (שתפס בו באותו יום), אחראים אחריות משותפת.
4. בעל נכס אינו יכול לצאת ידי חובה על ידי הצבת שלטי אזהרה, באם מתקיימת צפיות לאפשרות של פגיעה, המחייבת אמצעי זהירות נוספים. במקרה דנן, לאור נידחותו של השדה, ולאור האיסורים המפורשים שבשלטים, לא היה מקום לצפות למסיגי גבול, ואין מקום לחבות נזיקית של בעלי הנכס (להבדיל מן הנהג ושולחיו).
פ"ד יערי נ' מ"י[12]
נהג קטר ועוזרו הורשעו בגרימת מוות ברשלנות לאחר שפגעו באדם שניצב על הפסים, וזאת תוך שאדם זה חדר לשטח סגור ומגודר, בו לא היה אמור להימצא.
לטענתם לא חבו כלפיו חובת זהירות כמסיג גבול, ורשלנותו התורמת ניתקה כל קש"ס.
השופט ברק :
· בשנת 1970 בוטלה חסינות לתופש מקרקעין שהוגדרה בפקודת הנזיקין. חסינות חדשה, מצומצמת יותר, נקבעה בסעיף 37 לפקודה.
· משלא נטען לקיום הסייגים שבסעיף 37, ייבחן המקרה ע"פ מבחני הרשלנות הרגילים (סעיפים 35-36).
· ראוי לקבוע עקרונית כי בין בעל מקרקעין למסיג גבול עשויים להתקיים יחסי "שכנות" (לעניין חובת הזהירות).
· גישה זו מעוגנת אף בעקרון הצפיות (סביר לצפות לאפשרויות של השגת גבול).
· במקרה דנן אין כל סיבה עקרונית לשלול קיום חובת זהירות מושגית, כלפי הנפגע.
· עם זאת, לא מתקיימת חובת זהירות קונקרטית. לאור הראיות לא הוכח מעל לכל ספק סביר (זהו ערעור פלילי) כי המערערים יכולים היו למנוע את התאונה, ולראות את המנוח בטרם נפגע.
פ"ד עזבון סמרה נ' קיבוץ פרוד[13]
אב ושתי בנות טבעו בבריכה לאגירת מים, של קיבוץ פרוד.
הם הגיעו לבריכה בעת שצעדו בשביל שהיה פתוח לרשות הרבים.
תביעת הרשלנות מתבססת על אי נקיטת צעדי זהירות ואזהרה ע"י הקיבוץ.
המשיבים טוענים כי הבריכה בשטחם, וכי הנפגעים היו בגדר מסיגי גבול.
השופט מרגליות :
· סעיף 37 מחייב את התובעים להוכיח כי נכנסו כמסיגי גבול בתום לב, בתום-לב ושלא על מנת לבצע עבירה או עוולה.
· אין להסיק מעצם העובדה שבוצעה השגת גבול, אי מילוי תנאי זה.
· תום הלב מתקיים כאן מכיוון שהילדים לא באו על-מנת לבצע נזק או הפרעה.
· משום שהתקיימו תנאי הסעיף, הרי שהנתבעת מחויבת לעמוד בדרישות הרשלנות הסטנדרטיות שבסעיפים 35-36.
· בנסיבות האירוע: הבריכה המסוכנת, השטח הפתוח וקיום עוברי האורח, ניכר כי היה על הנתבעת לחזות מראש אפשרות להתממשות הסכנה.
· בשל הריחוק ממרכזי אוכלוסים, יתכן שדי היה בשילוט אזהרה כדי לעמוד בדרישות חובת הזהירות. אולם אף דרישות אלה לא קוימו.
פ"ד עזבון נעאמנה נ' מ"י[14]
המנוח נהרג מהתפוצצות רימון שמצא בשטח אימונים צבאי פתוח.
השופטת שטרסברג-כהן :
· מדובר בסע' 37א.
· אף כי משפחת ההרוג לא דאגה לקבל בשנה זו רשיון כניסה לשטח הצבאי, הרי שהשטח לא היה מסומן באופן המאפשר לזהות את גבולותיו.
· "תופש" שטח הוא מונח ערטילאי, ואינו מחייב קיום תפישה פיסית בשטח, בעלת סממנים חיצוניים (דעה המנוגדת לפסיקה של המחוזי בב"ש).
· אין עוררין על קיום שני יסודות מסעיף 37א: תום לב, והיעדר כוונה לעבור עבירה.
· היסוד השלישי: ידיעת המחזיק בשטח על כניסת המסיג, לכאורה לא התקיים.
· בפועל, מעצם כך שהשטח לא היה מסומן, ולאור הידיעה העקרונית של צה"ל כי יש בשטח קרקעות המטופלות ע"י מקומיים, יש לייחס למחזיקים בשטח ידיעה קונסטרוקטיבית לעניין כניסת המנוח לשטח.
· משלב זה יופעלו עקרונות נזיקיים רגילים :
* סעיף 38 מטיל את נטל ההוכחה בעניין חפץ מסוכן כמו רימון על שכם הנתבעת.
* נטל הוכחה זה לא הורם.
* אף כי יש מקום לסבור קיום תרומה מסוימת של המנוח לתוצאה הרי שאין בהיקפה
כדי לנתק את הקשר הסיבתי.
· בהיעדר ראיות לעניינה, הספק ישחק לרעת התובע (עליו הוחלו 20% אשם תורם).
פ"ד עציוני נ' עזקר[15]
המערערת החזיקה משלוחי בשר במחסן קירור, במבנה שבבעלות המשיבה. המפתח למחסן היה בבעלות המערערת, והמפתח למבנה בבעלות המשיבה.
העתירה נסובה לעניין גניבות בשר מן המחסן, באמצעות מפתחות משוכפלים.
השופט ברק :
· משכיר מחויב כלפי שוכר בנקיטת צעדי זהירות בנכסים המצויים בבעלותו, כנגד פעילויות עברייניות ברות צפייה (דוגמת הקפדה בשער הבניין, שבשליטת המשכירה, כהגנה על המחסן שהושכר).
· הדבר מחויב לאור יחסי ה"רעות" המתקיימים בין המשכיר לשוכר.
· במקרה דנן היה המשכיר מחויב (פיסית, ונורמטיבית) לפעול כנגד סיכונים, שעלולים לפנות כנגד השוכר.
[1] ע"א 234/70 בלילתי נ' אגודה חינוכית פ"ד כה (1) 578.
[2] ע"א 780/76 מועלם נ' רשות הפיתוח פ"ד לא (2) 630.
[3] ע"א 8/79 גולדשמידט נ' ארזי פ"ד לה (3) 399.
[4] ראה הערה 63 לעיל.
[5] ע"פ 186/80 יערי נ' מ"י פ"ד לה (1) 769.
[6] ת"א (נ3) 129/73 עזבון סמרה נ' קיבוץ פרוד פ"מ תשל"ה (א) 432.
[7] ת"א (ח) 713/77 עזבון נעאמנה נ' מ"י פ"מ תשמ"ב (א) 397.
[8] ראה הערה 66 לעיל.
[9] ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר פ"ד מ (2) 733.
[10] ראה הערה 67 לעיל.
[11] ראה הערה 63 לעיל.
[12] ראה הערה 65 לעיל.
[13] ראה הערה 66 לעיל.
[14] ראה הערה 67 לעיל.
[15] ראה הערה 69 לעיל.
