בד"כ בדיני הנזיקין מוטל נטל ההוכחה על התובע. גם בעוולת הרשלנות על הטוען לנזק להוכיח את יסודות העוולה.
סע' 41-38 לפקודה עוסקים בהעברת נטל הראייה אל הנתבע בסוגיות, בנושאים ובסיטואציות מסוימים. על הנתבע יהיה להוכיח כי לא הייתה כאן רשלנות מצידו.
חשוב לציין כי עוולת הרשלנות בנושאים אלו נותרת כשהייתה, ויש להוכיח אותה לפי סע' 35-36, אך ההוכחה תעשה כולה או חלקה ע"י הנתבע ולא ע"י התובע. הנתבע יתבקש להוכיח כי לא הייתה כאן רשלנות מצידו (לפי הפרמטרים של סע' 35-36) או לחילופין שלא רשלנותו היא שגרמה לנזק.
38. חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים.
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה.
פ"ד פישמן נ' היועמ"ש[1]
פועל שמט חפץ, שנפל על פועל אחר וגרם לו נזק.
אגרנט מפריד את הסע' לשני חלקים :
· דבר מסוכן, שהנתבע היה בעליו או הממונה עליו.
· דבר שנמלט, ועלול לגרום נזק בהימלטו, שהנתבע היה תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר.
כל חפץ ניתן להפוך למסוכן. האם כל חפץ שנהפך למסוכן יכלל במסגרת הסע' ?
פ"ד אייזנצוויג
תריס הקופאי בקופת הקולנוע נפל על-ידו של אדם שרכש כרטיס.
ביהמ"ש קבע כי תריס איננו דבר המסוכן מטבעו.
הסעיף מתייחס רק לדברים המסוכנים מטבעם.
מקור הפסיקה בסוגיית הדבר המסוכן במשפט המקובל האנגלי. עפ"י הדין האנגלי הורים אינם חייבים הנזיקין על מעשיי ילדיהם. לפיכך נבנתה קונסטרוקציה של תביעת ההורים על רשלנות, מכיוון שהותירו או מסרו בידי ילדיהם דבר מסוכן.
פ"ד פישמן נ' היועמ"ש[2]
אגרנט אימץ תנאי זה לתוך המשפט הישראלי בפ"ד פישמן.
מדובר בדבר מסוכן שנעזב או נמסר ע"י הנתבע.
ביקורת: דוגמא להמחשת העיוות שנוצר בעקבות החדרתו על ידי אגרנט:
פ"ד לפידות נ' שלייסר[3]
שלייסר עבד בחברת לפידות וקיבל לרשותו רכב של החברה. החברה טיפלה ברכב במוסכיה. ברכב היה פגם מכני. הרכב התהפך ושלייסר נהרג. אלמנתו תבעה את לפידות בעוולת הרשלנות (פ"ד קודם לחקיקת חוק פיצוי נפגעי תאונות דרכים). התביעה טענה כי שלייסר לא היה מסוגל לעמוד על הבעיות המכניות של הרכב, ולפיכך נמסר בידו דבר מסוכן.
קבלת טענה זו יצרה מצב אבסורדי. נוצר כאן יתרון לטובת שלייסר (העברת נטל ההוכחה) רק משום שהוא לא היה הבעלים של הרכב. נניח ואדם, שהוא הבעלים של הרכב, ובעל אותה הבנה מכנית כמו שלייסר (רוב האנשים), פוגע בהולך רגל. אותו הולך רגל לא ייהנה מאותו יתרון ממנו נהנה שלייסר, מכיוון שחסר יסוד המסירה.
ביקורת: לא היה צריך לערב כאן את יסוד המסירה, אלא להתייחס לשאלה מי טיפל מכאנית ברכב.
פ"ד Rylands v. Fletcher
פ"ד אנגלי. היו שני מכרות סמוכים. אחד פעיל, ואחד נטוש ששימש כמאגר מים תת-קרקעי. המים חלחלו מהמכרה הנטוש לפעיל. בעל המכרה הפעיל תבע ברשלנות.
בעל המכרה הנטוש טען כי לא התרשל, שכן לא יכול היה לצפות את החלחול.
קבעו כי מתקיימת אחריות מוחלטת מכיוון שהוא תופש במקרקעין, והמים שנמלטו מהם הם דבר שעלול לגרום נזק בהימלטו, ואכן גרמו לנזק במכרה הפעיל. בנוסף נאמר בפסק-הדין כי מדובר בשימוש בלתי-טבעי במקרקעין, שהוא תנאי לאחריות.
בארץ לא מתקיימת אחריות מוחלטת במקרה כזה, אלא רק מועבר נטל הראייה.
פ"ד מפ"י נ' אשכנזי[4]
מי השקיה שלא נספגו במטע הנתבע, זרמו במורד הואדי למטע התובע וגרמו לנזק.
הנתבע טען כי אין להחיל את הלכת פלטשר מכיוון שבאנגליה מדובר באחריות מוחלטת ואצלנו רק ברשלנות.
השופט זוסמן בדעת הרוב קיבל את הטיעון, וקבע כי סע' 38 הוא התנאי במשפט שלנו, ואין להיזקק לתנאי הלכת פלטשר. אין לקבל את הטענה כי כל עוד אדם עושה שימוש רגיל ברכושו, הוא אינו חב בזהירות כלפי הזולת. זכות הבעלים לנצל את רכושו אינה מוחלטת. אדם סביר מחויב להקפיד כי מעשיו הרגילים לא יסבו נזקים לשכניו.
לעומת זאת קובע השופט חיים כהן בדעת מיעוט כי יש לקבל את הלכת פלטשר. מכיוון שבמקרה דמן נעשה שימוש טבעי במקרקעין לא מתקיימים תנאי פלטשר, ואין אחריות.
ביקורת על שתי ההחלטות :
· לגבי דעת הרוב – אמנם קיים הבדל בסוג האחריות בין המשפט האנגלי לישראלי, אך אין זו סיבה לא להחיל את הלכת פלטשר. על ביהמ"ש היה לקבוע שבמקרה שתנאי הלכת פלטשר מתקיימים יועבר נטל הראייה אל הנתבע.
· לגבי דעת-המיעוט – כהן טועה טעות גסה בכך שהוא רואה בסע' 38 סע' של אחריות. אם לא מתקיימים תנאי הלכת פלטשר לא יועבר נטל הראייה, אך עדיין תיתכן אחריות לפי סע' 35-36.
הלכת פלטשר חזרה לדיון באנגליה בפ"ד נוסף :
פ"ד Ride & Lines
מפקחת של משרד המלחמה הבריטי ערכה ביקורת במפעל תחמושת בזמן המלחמה. פגז במפעל התפוצץ, והיא נפגעה. היא טענה לאחריות מוחלטת של המפעל עפ"י הלכת פלטשר.
ביהמ"ש קבע כי :
1. עפ"י הלכת פלטשר נדרש שהשימוש יהיה לא טבעי. עיסוק בפגזים בעת מלחמה הוא טבעי ביותר של אנגלי המגן על ביתו באמצעות ייצור תחמושת. אמירה אבסורדית זו היא ברוח התקופה (מלחמת העולם השנייה).
2. על-מנת שיתקיימו תנאי פלטשר צריכה להיות המלטות מתוך הנכס. במקרה זה ההמלטות לא חרגה מתחומי המפעל, ולכן התנאי לא מתקיים.
ג. אש
העברת נטל הראייה במקרה של היפגעות מאש הוא הגיוני, כיוון שלנפגעים קשה מאוד להביא הוכחות בדבר אחריות הנתבע לאש.
המחוקק הוציא את עניין האש מחוץ לגדר סע' 38, וייחד לעניין זה סע' מיוחד.
39. חובת הראיה ברשלנות לגבי אש.
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה.
סע' 39 רחב מסע' 38 בשני עניינים :
· הפסיקה ייחדה את סע' 38 לנכס מקרקעין, ואילו סע' 39 עוסק גם במיטלטלין.
· סע' 39 מתייחס גם למבעיר שאינו בעל הנכס.
בנושא האש אין להשוות לפסיקה האנגלית, שכן היא מבוססת על חקיקה אנגלית מהמאה ה-18, בעוד שסע' 39 בפקודה מבוסס על המשפט המקובל האנגלי.
הסע' עוסק בשני סוגי אנשים :
· מבעיר האש או האחראי להבערה.
· בעל הנכס (מקרקעין או מיטלטלין) שממנו יצאה האש.
במקרה של מבעיר אין צורך שהוא יהיה הבעלים של הנכס (הדוגמא הקלאסית – ל"ג בעומר).
במקרה של בעל הנכס שלא הבעיר את האש – יש להוכיח כי האש יצאה מהנכס :
פ"ד כורי נ' קסש[5]
המערער נפגע מאש שפרצה בתוך בית-המלאכה של המשיב.
הרוב : אין להחיל את סע' 39 במקרה בו הפגיעה מהאש נעשתה בתחומי הנכס שבו פרצה. האש לא יצאה מהנכס כתנאי הסעיף.
מיעוט : ראוי לשים את הדגש על פריצת האש בנכס, ולא על ההימלטות ממנה.
ניתן לתבוע בו-זמנית גם את בעל הנכס שממנו יצאה האש וגם את המבעיר.
גם מקרה של היפגעות מבעלי חיים הוצא מגדר סע' 38 ויוחד לו סעיף נפרד בפקודה :
40. חובת הראיה ברשלנות לגבי חיה.
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שתי אלה :
(1) הנזק נגרם על ידי חיית-בר או על ידי חיה שאינה חיית-בר אלא שהנתבע ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק;
(2) הנתבע היה בעל אחת החיות האמורות או היה ממונה עליה –
על הנתבע הראיה שלא היתה לגביה התרשלות שיחוב עליה.
הסע' עוסק בשני סוגים של חיות :
· חיות בר – לגביהן נטל הראייה עובד אוטומטית.
· חיות שאינן חיות בר – לגביהן עובר נטל הראייה רק אם הנתבע ידע שמדובר בחיה המועדת לעשות את המעשה הספציפי שגרם לנזק (למשל פרה מועדת לעניין נגיחה, שגרמה נזק בבעיטה לא נכנסת לקטגוריה הזאת).
השאלה מהי חיית-בר הינה תלוית תרבות ומשתנה ממקום למקום ומזמן לזמן.
אם מדובר בחיה מועדת, אך הבעלים לא היה מודע לכך : סע' 17 לפקודת הנזיקין קובע כי בכל מקום שבו יש להוכיח ידיעה, יראו את ידיעתו של העובד מתוקף עבודתו, כידיעתו של המעביד. לפיכך במקרה של עדר כבשים, מספיק שהרועה יודע כדי שנייחס ידיעה לבעלים.
פ"ד מלך נ' קורנהויזר[6]
כלב של נכה נשך אומנת. לנכה לא היה כסף, והיא לא קיבלה פיצוי.
בעקבות פרשת קורנהויזר יוחדו לנושא הכלבים סעיפים 41א41-ג. סע' אלו נחקקו בחופזה, ולכן לא בוצעה פעולת השלמה של הוצאת עניין הכלבים בצורה מפורשת מתחולת סע' 40.
סימן ד1': היזק על-ידי כלב (תיקון: תשנ"ב).
41א. נזקים שנגרמו על ידי כלב (תיקון: תשנ"ב).
בתובענה בשל נזק לגוף שנגרם על ידי כלב, חייב בעליו של הכלב או מי שמחזיק בכלב דרך קבע (להלן -הבעלים) לפצות את הניזוק, ואין נפקא מינה אם היתה או לא היתה התרשלות מצדו של הבעלים.
41ב. הגנות (תיקון: תשנ"ב).
בתובענה לפי סימן זה לא תהא הגנה לבעלים, אלא אם כן הנזק נגרם עקב אחד מאלה
(1) התגרות של הניזוק בכלב;
(2) תקיפת הניזוק את הבעלים, את בן זוגו, הורו או ילדו;
(3) הסגת גבול של הניזוק במקרקעין של הבעלים.
41ג. שמירת דינים (תיקון: תשנ"ב).
אין סימן זה גורע מזכויות אחרות לפי פקודה זו או לפי כל דין אחר.
סע' 41א קובע כי במקרה של היזק כלב נושא הבעלים או המחזיק דרך קבע באחריות מוחלטת.
עם זאת, מאפשר סע' 41ב טענות הגנה משלושה סוגים :
· הניזוק התגרה בכלב.
· תקיפת הניזוק את הבעלים או משפחתו (בן-זוג, הורה או ילד).
· הניזוק הסיג את גבול מקרקעי הבעלים (ללא תוספת הסייגים של סע' 37 לעניין ההסגה).
נראה כי במקרה שהתקיימה אחת מטענות ההגנה יהיה ניתן לפנות לסע' 40 ולתבוע על רשלנות קפידה או לסע' הרשלנות הרגילים.
הכלל הידוע של Res Ipsa Loquitur מהמשפט המקובל האנגלי הוגדר בסע' 41 לפקודה :
41. חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו.
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.
1) התנאים להעברת נטל הראייה כאשר 'הדבר מדבר בעד עצמו'.
סע' זה מעביר את נטל הראיה בהתקיים שלושה תנאים מצטברים :
· לניזוק לא הייתה ידיעה או לא יכלה להיות לו ידיעה בדבר הנסיבות שגרמו לנזק.
· הנזק נגרם ע"י נכס בשליטת הנתבע.
· יותר הגיוני שהייתה רשלנות מאשר לו הייתה רשלנות.
א) אי ידיעה בדבר הנסיבות שהביאו לנזק
¨ מהו הנושא אותו צריך לא לדעת ?
פ"ד נוימן נ' כהן[7]
חוסר הידיעה צריך להיסוב לעלילות הנזק. התובע יהיה צריך להוכיח את התקיימות התנאי השני, שהנזק נגרם ע"י נכס בשליטת הנתבע, אך לא מעבר לכך איך נגרם הנזק.
חוסר הידיעה נוגע לידיעה מפורטת אודות עלילות הנזק.
¨ מתי צריך להתקיים חוסר הידיעה ?
פ"ד אלהנקרי נ' פולק[8]
ילד נכנס לניתוח קל ונפטר על שולחן הניתוחים.
מיד לאחר הניתוח היה ידוע שהרדימו אותו לצורך הניתוח, אך מעבר לכך לא היה ברור ממה נגרם הנזק. עד למשפט התבצעה נתיחה לאחר המוות והוצג דו"ח חקירה משטרתית, וכבר נודעו הסיבות למוות.
חוסר הידיעה צריך להתייחס לרגע הנזק, ולא לזמן קיום המשפט. העובדה שברגע המשפט כבר ידוע יותר מכך, אינה משנה דבר.
¨ למי צריך לייחס את חוסר הידיעה ?
פ"ד פריצקר נ' פרידמן[9]
נהג משאית שנסע לאחור, ודרס את מנהל העבודה.
זילברג קבע כי יש לשאול מה ידע המנוח. מכיוון שלא ניתן לדעת מה ידע בפועל, נבדוק מה יכול היה לדעת.
חוסר הידיעה צריך להיות של הניזוק.
¨ האם אדם שעצם את עיניו הוא בגדר אדם שלא ידע ?
פ"ד נוימן נ' כהן[10]
מחלוקת בין השופטים. לדעת לנדוי התובע צריך להוכיח שלא יכל היה לדעת, ולא רק שלא ידע (כלומר לא מקבל עצימת עיניים).
קיימת מחלוקת בין השופטים.
ב) הנכס שגרם לנזק היה בשליטתו של הנתבע
בתאונות עבודה מתייחסים ליכולת השליטה של המעביד, ולא רק לשליטה הפיזית של העובד (לפיכך עובד יוכל להשתמש בסע' זה כנגד מעבידו).
פ"ד כהן והלבציה נ' רשות הנמלים[11]
ביהמ"ש קבע כי אין לבדוק למי יש שליטה פיזית, אלא למי יש יכולת שליטה. כאשר המעביד יוכל להורות לעובד מה לעשות, בודאי שיש למעביד יכולת שליטה.
ביהמ"ש נותן פרשנות רחבה לתנאי.
פ"ד רמון נ' מאוטנר
נערה מפונקת רצתה לעבור כל טיפול שיניים בהרדמה מלאה. רופא השיניים הזמין מרדימה לצורך כך, ובמהלך הטיפול סבלה נערה מדום-לב והפכה לצמח. הוגשה תביעה נגד פרופ' רמון ונגד המרדימה. לא היה ספק כי התנאים חלים במקרה של המרדימה, אך מכיוון שלרופאה המרדימה היה ביטוח מקצועי נמוך, ולרופא היה ביטוח גבוה, הייתה חשיבות לקביעת הרופא כרשלן. רמון טען כי המכשירים היו רק בשליטת המרדימה.
ביהמ"ש הסתמך על מחקר שקבע שיש חשיבות לתנוחת ההרדמה, ומכיוון שהכסא עליו ישבה הנערה היה בשליטתו, גם במקרה שלו מתמלאים התנאים של סע' 41.
ג) הגיוני יותר שהייתה רשלנות מאשר שלא הייתה
תנאי זה נוסח בימים בהם התביעות היו בעניינים פשוטים, שכל אדם הבין בהם. היום התביעות כוללות עניינים מדעים, בעיקר מתחום הרפואה, ולשופט קשה לקבוע האם סביר שהייתה רשלנות או לא. כיצד יעשה שימוש בתנאי ?.
בארה"ב על-מנת שהשופט יכריע בסוגייה זו הוא נזקק לראיות. מתרחש מאבק ראיות ראשוני וסבוך רק על-מנת לקבוע האם חלה הדוקטרינה של 'הדבר מדבר בעד עצמו'. התוצאה היא שלרוב נמנעים משימוש בסע' זה.
בארץ הוכרע כי ניסיון החיים של השופט (מבלי להתעמק ביכולתו לקבוע מניסיון חייו האישי בסוגיות אלו) יספיק לצורך הקביעה.
פ"ד Roe נ' משרד הבריאות
אדם נכנס לניתוח קל בחדר הניתוח, ויצא עם יד משותקת. הוא לא יכל היה להוכיח כי הייתה רשלנות, ונזקק לטענת הדבר מדבר בעד עצמו.
הלורד דנינג קיבל את טענתו, וקבע שבד"כ בתביעות על רשלנות רפואית יכול כלל זה. החולה אינו יודע דבר, המכשירים בשליטת הרופא ועפ"י ניסיון החיים הגיוני שהייתה רשלנות.
בשיטת המשפט שלנו מתנהל המשפט האזרחי כמקשה אחת. לכל צד יש הזמנות אחת להביא את כל הראיות שברשותו. לפיכך התובע לא יסתפק בהסתמכות על סע' 41 וינסה בתורו להוכיח גם את הרשלנות למקרה שלא יוחל סע' 41. במקביל הנתבע ינסה להוכיח שלא מתקיימים התנאים של סע' 41, וגם שלא הייתה רשלנות מצידו למקרה שיחילו את סע' 41.
נגזר מכך שלסע' 41 כמעט ואין נפקות מעשית, שכן בסופו של דבר לאחר שביהמ"ש שמע את שני הצדדים הוא יפסוק בשני המישורים גם יחד (הייתה התרשלות ואם נחיל את סע' 41 אז הנתבע לא הוכיח שלא התרשל / לא הייתה התרשלות ואם נחיל את סע' 41 אז הנתבע הוכיח שלא התרשל).
רק במקרים בודדים יש לסע' 41 השפעה מעשית. אחד מהם הוא פרשת אלהנקרי.
פ"ד אלהנקרי נ' פולק[12]
ילד שנותח, מת על שולחן הניתוחים. היה ברור כי הילד מת כתוצאה מרגישות לחומר ההרדמה. הטענה הייתה כי הרופא התרשל בכך שלא בדק את הרגישות של הילד, אך הייתה קיימת גם אפשרות שהילד הוא מהאנשים הבודדים שלגביהם הבדיקה אינה מגלה את הרגישות ואז לא התרשל הרופא. הבעיה הייתה שהרופא כבר מת ולא יכל להעיד האם נערכה לילד בדיקה או לא. השימוש בסע' 41 העביר את נטל הראיה לרופא, וגרם להטלת אחריות עליו. בלעדי העברת נטל הראיה לא הייתה מוטלת אחריות.
פרופ' אנגלרד בחן את הצורך בסע' 41. לדעתו יסוד השליטה בנכס הוא רכיב המצמצם את תחולת הסע' שלא לצורך. הסעיף מונע את השימוש בשכל הישר במקרים בהם הנכס אינו בשליטת הנתבע.
פ"ד עמר נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית[13]
גם בהיעדר סע' 41, הייתה מוטלת חובת הבאת ראיות על קופ"ח ע"מ להוכיח שלא התרשלה, בשל העובדה שכל הידע הוא בידי הרופאים.
פ"ד רז נ' בית-חולים אלישע[14]
אין צורך בסע' 41. נשתמש בשכל הישר במקרים בהם הנכס אינו בשליטת הנתבע.
למרות דעתו של אנגלרד כי סע' 41 מגביל את ביהמ"ש בהעברת הנטל, פסק ביהמ"ש עפ"י השכל הישר שיש להעביר את נטל הראייה גם במקרים בהם לא מתמלאים כל התנאים בדיוק.
ז. מידת ההוכחה הדרושה כאשר הועבר נטל הראייה
בהליך אזרחי רגיל התובע צריך להוכיח את טענתו בהסתברות של 51%.
מה מידת ההוכחה הנדרשת מהנתבע כאשר נטל הראייה הועבר אליו ?
פ"ד נוימן נ' כהן[15]
אגרנט – על הנתבע להוכיח את חוסר רשלנותו בעודף הסתברויות (51%). אם הצליח רק לאזן את ההסתברויות (50%), הרי שהפסיד את המשפט.
לנדוי – ברגע שכפות המאזניים מאוזנות חוזר נטל הראייה אל התובע. הנתבע יוצא ידי חובתו בהוכחת 50%.
ההלכה כדעת אגרנט.
פסקי דין מרכזיים העוסקים בסוגיה
פישמן נ' היוהמ"ש[16]
פועל במפעל התרשל בהרמת מכשיר כבד (סוללת קירור) שנשמט, וגרם נזק לפועל אחר. התביעה הפלילית מתבססת על סע' 326 לחוק העונשין: חובת הממונה על דבר יש בו סכנה.
אגרנט :
· מהו "דבר מסוכן" ?. ההלכה קובעת כי רק דבר שיש בו סכנה מעצם ברייתו משתייך לקטגוריה זו. מוסכם כי הרחבת מושג זה הייתה יוצרת טשטוש בעייתי בהבחנה בין רשלנות נזיקית לפלילית.
· קביעת מושג זה מאפשרת להתגבר על בעיית הקש"ס במקרה של אדם שמזניח חפץ מסוכן, ואחר מבצע את הפעולה שגורמת לנזק (לכאורה, גורם מתערב).
עם זאת, יש לאבחן ממקרים בהם רשלנות הגורם המתערב בלתי צפויה, וראוי לנתק את הקש"ס.
· החובה היא לנקוט צעדי זהירות סבירים כדי למנוע סכנות אותן יש לצפות, כתוצאה מן החפץ המסוכן. במקרה שבעל החפץ נקט בצעדי זהירות כנדרש, אין לראות בו רשלן.
· בארץ, סעיף 38 איחד את שתי קטגוריות :
· גם בחפץ מסוכן, וגם בחפץ "נמלט" מותנית האחריות אך ורק ב"רשלנות", ולא באחריות מוחלטת. עם זאת, חובת ההוכחה מוטלת על כתפי החשוד ברשלנות.
· אין לראות רשלנות במקרה בו אדם לא ידע, ולא חייב היה לדעת כי החפץ שברשותו מסוכן.
· גם לאחר הלכת דונהיו שהרחיבה את חובת הזהירות הכללית, העיסוק בחפצים מסוכנים מחייב דרישת זהירות רבה יותר, מצד אנשים רבים יותר, וגם כלפי צדדים שלישיים (ולכן דורש סעיף 38 את הרמת נטל הראיה מצד הנחשד ברשלנות).
· לעניין הסעיף הפלילי (326):
· בניגוד לפקודת הנזיקין שהושתתה על ההלכה המקובלת: רק מקרים של עזיבת או מסירת חפץ מסוכן, בחוק הפלילי מתייחסים לכל סוג פעולה שנעשית בו.
· דבר מסוכן יוגדר ככזה שמחמת תכונותיו המיוחדות כרוך סיכון גדול בשימוש הרגיל בו, ונדרשים צעדי זהירות על מנת למנוע סכנה זו.
· לשם ביסוס הפרה של חובת הזהירות נדרש להוכיח כי ידע, או חייב היה לדעת על תכונתו המסוכנת של החפץ.
· אף כי המכשיר הכבד מסוכן, בשימוש הרגיל (כסוללת קירור), אין הוא חפץ שהשימוש הרגיל בו הוא מסוכן, ואינו נופל בגדר דרישות הסעיף.
חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשכנזי[17]
לשתי בעלות הדין אדמות חקלאיות סמוכות. למשיבה נגרם נזק עקב הצפות של מים שזרמו מאדמותיה הגבוהות יותר של המערערת.
השופט ח' כהן (מיעוט) :
· סעיף 38 קובע כי מרגע שנמלט דבר אשר בהימלטו גורם נזק מרשותו של אדם, נופל עליו נטל הראיה להוכיח כי לא התרשל, וכי לא הייתה מוטלת עליו חובה למנוע את הימלטות הדבר.
· הלכת המשפט המקובל קובעת כי מי שמשתמש באדמותיו שימוש רגיל ומקובל, בתום לב, אינו חב לשכנו חובת זהירות כלשהי.
· גם במשפט העברי נקבע כי אדם אינו אחראי לנזקים עקיפים, שלא גרם להם במישרין.
· המערערים עמדו בדרישות הראיה של סעיף 38, והראו כי השימוש שעשו במים באדמותיהם היה רגיל ומקובל, ולפיכך יש לקבל את הערעור.
השופט זוסמן (ויתקון מצטרף) :
· אין לקבל את הטענה כי כל עוד אדם עושה שימוש רגיל ברכושו, אינו חב בזהירות כלפי הזולת.
· זכות הבעלים לנצל את רכושו אינה מוחלטת.
· אדם סביר מחויב להקפיד כי מעשיו ה"רגילים" לא יסבו נזקים לשכניו.
· המערערים לא הוכיחו כי עמדו בדרישות סבירות למניעת הנזק, ויש לדחות טענותיהם.
כורי נ' קסש[18]
המערער נפגע מאש שפרצה בתוך בית המלאכה של המשיב. אף כי לא הבעיר את האש, הוטל נטל ההוכחה על המשיב בתור המחזיק בנכס ממנו יצאה האש.
לנדוי (+זילברג) :
· מקור חובת האחריות בגין "הימלטות אש מנכס" מבוסס על מקרים בהם האש גרמה נזק בנכס סמוך, שלא בתחומי הנכס בו פרצה.
· אין להחיל את סעיף 39 במקרה בו הפגיעה של האש נגרמה בתחומי הנכס בו פרצה.
· כפועל יוצא, נטל ההוכחה נופל על התובע.
· לתביעה המקורית יש בכל זאת בסיס לאור העובדה שבמקרה זה הוכחה ממילא רשלנותו של הנתבע, אשר גרמה לשריפה ולנזק.
קיסטר :
· יש בכל זאת מקום לשימוש בסעיף 39, שלא בפרשנותו המצמצמת של לנדוי.
· ניתן לראות בסעיף יסוד לאחריות אבסולוטית של בעל נכס שרכושו גרם לנזק.
· גישה זו תואמת מדיניות משפטית של פיזור הנזק, תוך שלבעל הנכס עומדת האפשרות לערוך ביטוח, וע"י כך לפזר באופן רחב את הנזק (על הציבור הרחב).
· גם המשפט העברי גרס כי אחריות באש אינה נובעת בהכרח מפעולות שגרמו לבעירה, כי אם מכשלון במניעתה.
· נראה כי כוונת סעיף 39 שמה את הדגש על פריצת האש בנכס, ואין הכרח כי פגיעתה נעשתה מחוץ לו.
גיאור נ' זנדר[19]
כלבו של המערער פרץ כהרגלו מחצר הבית לכביש, והתנגש באופנועו של המשיב. הכלב נפגע קלות, ולמשיב נפסקו פיצויים בגין נזקיו הפיסיים, ובגין הנזק לאופנוע.
בייסקי :
· בניגוד לאנגליה בה חבים מחזיקי בע"ח באחריות מוחלטת בגין נזק לו הם גורמים, בארץ (בעת ההיא גם לגבי כלבים) נדרשת הוכחת קיום רשלנות לשם קביעת חבות בנזיקין.
· סעיף 40 מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבע במקרה שהוכח כי: הנתבע ידע, או צריך היה לדעת כי הבע"ח מועד לעשות את המעשה שעשה, וכי בע"ח היה ברשותו או שהיה חייב בשמירתו.
· בנסיבות העניין הכיר הבעלים את מנהגו של כלבו לפרוץ לכביש, וצריך היה לצפות את הסכנות הנובעות מכך.
· משעבר נטל ההוכחה אל כתפיו, לא הרימו, ולכן נמצא בצדק כחייב ברשלנות.
· "צריך היה לצפות" אין משמעו צפיות ספציפית לסוג הנזק שארע, אלא מודעות כללית לסכנה הפוטנציאלית הטמונה בהתנהגות בעל החיים.
· משום שנהג אופנוע אינו צריך לצפות מראש התפרצות כלב אל הכביש, הרי שחובת הזהירות כנגד תאונה כזו מוטלת על בעל הכלב.
פ"ד אדרי נ' חסקל[20]
אש שפרצה מנגרייתו של המערער גרמה נזק רב לנגרייה סמוכה של המשיבים. נטל ההוכחה הועבר באמצעות סעיף 39, ונשאלה השאלה כיצד יש להוכיח אי-התרשלות ?
חשין :
כיצד יכול הנתבע לצאת ידי החובה המוטלת עליו לפי סעיף 39 סיפא לפק' הנזיקין ?
אם התבררו העובדות בנוגע להבערת האש והתפשטותה, מוטלת על הנתבע החובה לשכנע את בית-המשפט שעובדות אלו אינן מגלות רשלנות שלו או של אלה שלמעשיהם הוא אחראי. אך מה יעשה הנתבע, כאשר סיבת האש לא התבררה ?
במקרה זה יוכל להינצל מאחריות רק אם יש בידו להראות, כי נקט אמצעי זהירות כאלה, עד שאין להניח כי האש פרצה מחמת רשלנותו או רשלנותם של אלה שלמעשיהם הוא אחראי. זוהי חובת הוכחה כבדה, מפני שהנתבע אינו יכול לכוון את מערכת הוכחותיו לעובדות ידועות. במלים אחרות, עליו להראות שאמצעי הזהירות אותם נקט דיים לשלול רשלנות, תהיה סיבת האש אשר תהיה מבין כל הסיבות האפשריות, הבאות בחשבון במידת הסבירות. ברור גם שחובת הוכחה זו תכבד על הנתבע, ככל שהנסיבות האובייקטיביות, אשר הוכחו, מצביעות על אפשרויות רבות יותר של התלקחות שריפות במקום.
נלמד מכאן אפוא, שעל נתבע להוכיח כי נקט אמצעי זהירות אלה ואחרים, עד שתישלל כל אפשרות סבירה שפריצת האש אירעה מחמת התרשלותו. נטל הוכחה זה כבד מכל כבד, והרי סיבות השרפה עשויות להיות רבות ומגוונות.
נוימן נ' כהן[21]
הנתבע נהג במשאית שהתנגשה מאחור ברכב שעמד בצומת, וגרמה למותו של אדם ברכב שעמד לפני הרכב בו פגע. הוברר כי המשאית לא בלמה עקב תקלה במערכת הבלימה. האם יש למצאו כרשלן בגין אי גילוי הרכבה לא נכונה של צינור במערכת הבלימה (מה גם שנבדקה חודש קודם לכן בבדיקות הרישוי) ?
לנדוי (+זוסמן) :
· סעיף 41 מבוסס על תרגום אל הכתב של עקרון Res ipsa loquitur שבמשפט המקובל.
· בשלב הביניים בו נבחן מילוי 3 תנאי סעיף 41 נדרש התובע להוכיח במאזן הסתברויות כי סביר יותר שהנתבע התרשל, מאשר שלא כן.
· האם אין בכך משום העברת נטל השכנוע לנתבע ?
· אין לקבל גישה זו המכבידה על הנתבע מעבר למקובל בדיני הרשלנות, גם אם היא מקובלת במשפט המקובל, כל עוד לא עוגנה בחוק מפורש.
· אף כי הסעיף מעביר את נטל הראיה אל הנתבע, עדיין נדרש ממנו רק להסביר באופן סביר היעדר רשלנות (במאזן הסתברויות), ואין הכרח כי יועלה הנטל שעל כתפיו לכדי שכנוע של ביהמ"ש בחוסר רשלנותו.
· נטל הבאת ההוכחות עובר אל הנתבע, אך נטל השכנוע נותר על כתפי התובע.
· הדבר נובע מן הצורך לשמור על הכלל: המוציא מחברו עליו הראיה, ועל מנת שלא להגיע בדרך פרשנית לכדי דרישת אחריות מוחלטת.
· לפיכך, במקרה בו בתום המשפט התבררו כל העובדות הנוגעות לאחריות הנתבע, אין עוד כל מקום לתחולת סעיף 41, שהרי אין עוד כל צורך בהעברת נטל השכנוע, אלא בהסקת מסקנות משפטיות ממצב עובדתי נתון.
· סעיף 41 נדרש כאשר ידוע על רשלנות לכאורה, אך העובדות אינן ידועות. הוא אינו נדרש כאשר העובדות ידועות, אך לא ברור אם יש בהן כדי רשלנות.
· כאשר לא ברורות כל נסיבות המקרה, מילוי 3 דרישות סעיף 41 יש בו כדי להמשיך את המשפט מבלי לדחות את התביעה בעילת חוסר הוכחה.
· התביעה תתקבל במקרה זה לא משום שהנתבע לא עמד בנטל השכנוע, אלא משום
· שלא עמד במלוא נטל הבאת הראיות הנדרשות (האם הפגם במערכת הבלימה נגרם במקום בו לא ניתן היה לגלותו).
אגרנט (+ברנזון+ח' כהן) :
· בניגוד ללנדוי, סובר כי במקרה של מילוי 3 דרישות סעיף 41 הרי שמלוא נטל השכנוע עובר אל כתפי הנתבע, ולא רק חובה לספק הסבר סביר לאירוע.
· משום שהבסיס המשפטי לדרישה השלישית (הגיוני יותר שהייתה רשלנות מאשר שלא הייתה) ניצב על העובדות מצד התביעה, נובע כי לא יתכן זיכוי של הנתבע מבלי שיביא בפועל עובדות פוזיטיביות שיש בהן כדי להוכיח את חפותו מרשלנות.
· האופן בו ייעשה שימוש בסעיף :
* אם בתום המשפט לא נתלבנו עובדות חשובות, תיבחן תחולת 3 דרישות סעיף 41.
* הבדיקה תיערך עם תום המשפט למול חומר הראיות של 2 הצדדים.
* נטל השכנוע לקיום 3 הדרישות נופל על התובע במאזן הסתברויות, אך אין מניעה
כי ייעשה שימוש לצורך כך גם בחומר ראיות של הנתבע.
* לא ייעשה שימוש בראיות שהביא הנתבע על מנת לעמוד בנטל הראיה הנובע מן
הסיפא של הסעיף.
· הנתבע לא עמד כאמור בדרישות השכנוע כי לא התרשל, ולפיכך התוצאה הסופית זהה לזו אליה הגיע השופט לנדוי.
מזי נ' קוקה קולה[22]
המערער נפגע בהתמוטטות שלט פרסום של המשיבה שנתלה מעל לחנותו.
השלט נתלה ע"י קבלן מטעם החברה, בהסכמת המערער, והחברה לא פעלה לבדיקתו או לתחזוקתו מעולם.
י' כהן :
· משום שהשלט היה רכוש של המשיבה, ולמערער לא היו כל כלים לדעת את הנסיבות שגרמו לנפילתו, בעוד שלמשיבה הייתה שליטה מלאה בשלט, הרי שרב יותר הסיכוי כי המשיבה לא נקטה זהירות סבירה מאשר שכן נקטה זהירות כזו.
· בתנאים אלה יחול כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" של סעיף 41, ונטל ההוכחה יעבור אל כתפי הנתבעת.
עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית[23]
המערערת, קטינה, נולדה כשהיא לוקה בשיתוק מוחין, לאחר לידה בניתוח קיסרי, ותובעת נזיקין. סיבה הגיונית לליקוי הינה קשיים בהנשמת האם המיילדת בעת הלידה.
נתניהו :
· הוכחת היסוד השלישי בסע' 41 (יותר הגיוני שהייתה רשלנות מאשר שלא הייתה) מוטלת על התובע, ברמה של מאזן הסתברויות.
· נסיבות האירוע מתיישבות טוב יותר עם האפשרות שהרופאים המרדימים התרשלו, מאשר עם האפשרות ההפוכה (אמנם לא נותרו רישומים מספקים להוכחה כזו של הנסיבות, אולם משום שהיעדר הרישומים מקורו בהתרשלות, עוברת האחריות לסתירת נתונים שיכולים היו לעלות מן הרישומים, על כתפי ביה"ח).
· בהתקיים קשר סיבתי בין הרשלנות (שלא הופרכה) לבין הנזק, יש לקבל את הערעור.
פ"ד רז נ' בי"ח אלישע[24]
תינוקת הפכה לנכה לאחר שנדבקה במגיפה בבית-החולים בעת לידתה.
מלץ :
· העברת נטל השכנוע מבטאת את ההיגיון הנובע – גם אם לא באופן בלעדי – מן הנגישות למקורות מידע. טמונה בכך מעבר לכך ובנוסף מגמה של חסכון בהוצאות משפט, שביטוייה בהפניית הנטל למי שבידיו כלים להכרת הראיות ולהבאתן לפני הערכאה השיפוטית, ויש בכך גם יסוד של הכוונה להתנהגות בלתי רשלנית.
· כאשר קיים ספק שקול אין סיבה להעדיף צד אחד על משנהו. יש סיכוי שווה לטעות משפטית בין אם בוחרים להטיל את הסיכון על התובע ובין אם מטילים אותו על הנתבע. גם הנזק בשני המקרים שווה.
· מדיניות שיפוטית ראויה שואפת להקטנת מספר הטעויות המשפטיות בהכרעת ביהמ"ש. בעת גיבושו של כלל בדבר הטלת נטלים, ראוי לבחור בחלופה, שבטווח הארוך תוליך למספר רב ככל האפשר של תוצאות נכונות.
· דיני הנזיקין נושאים עמם גם את המטרה לתת לצדדים עתידיים הכוונה נכונה לגבי התנהגות רצויה. כאשר מוסד שחוטא ברשלנות יוצא פטור בלא כלום יש מקום לחשש כי יוסיף לנהוג בעתיד באופן רשלני ולא יפעיל כחובתו, אמות מידה סבירות לגבי אלו שהוא נושא באחריות לגביהם.
· בד"כ שיולדת בריאה נכנסת לבי"ח ויוצאת ממנו עם תינוקת חולה במחלה זיהומית ההנחה המסתברת ביותר היא שהייתה רשלנות של ביה”ח. יש להטיל את הסיכון על הצד הנמצא בעמדה הטובה ביותר לשקול את תוצאות מעשהו, ואשר יוכל בהתאם לכך לשנות את התנהגותו ולמנוע עלויות מיותרות הנובעות מתאונות בלתי רצויות. צד שיוטל עליו נטל השכנוע יהיה מודע לכך שעליו יוטל להוכיח שנקט אמצעים סבירים. הטלת נטל השכנוע על ביה"ח תצריך אותו לנקוט אמצעים למניעת נזקים לחולים, נזקים שמקורם ברשלנות. כתוצאה מכך יימנע ביה"ח מהאימוץ של רמת אמצעי זהירות שהם בלתי משביעי רצון מהנחה שהחולה לא יוכל להוכיח רשלנות.
· ביה"ח יוכל להרים את הנטל המושת עליו להוכיח כי לא התרשל, ע"י הוכחה כי נקט אמצעי בטיחות סבירים בנסיבות העניין. זוהי הוכחה של עובדות פוזיטיביות ולא של עובדות שליליות. הטלת הנטל תביא בעקבותיה בין היתר הקפדה על תיעוד בדבר קיום נוהלי הזהירות והבטיחות ואף בכך תועלת לצורך שימור המידע.
· אין להטיל על ביה"ח אחריות לכל דבר שמשתבש. יש להתחשב בתנאי העבודה בביה"ח ולדרוש זהירות נאותה כלפי החולים, אך לא לראות התרשלות במקרה שהוא חוסר מזל גרידא.
· המשיב לא יצא ידי חובתו, שכן לא נתן הסבר לאירוע, המנקה אותו מאחריות ולא הניח יסוד להיווצרות מאזן הסתברויות שכפותיו נוטות לכיוון העדר אשם. בעקבות העברת נטל השכנוע, הדבר פועל לחובתו.
· גם מקום שלא חל סעיף 41 לפקודת הנזיקין, הקובע כלל ראייתי שנועד להקל על התובע את נטל ההוכחה, אין התובע מנוע מלהביא ראיות נסיבתיות המוכיחות את הרשלנות לכאורה, וגם אז עשוי הנתבע להתחייב באחריות, אלא עם יוכיח שלא היה אחריות מצדו.
[1] ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי פ"ד יז 1478.
[2] ראה הערה 76 לעיל.
[3] ע"א 111/68 לפידות נ' שלייסר פ"ד כב (2) 379.
[4] ע"א 302/67 מפ"י בע"מ נ' אשכנזי פ"ד כב (1) 211.
[5] ע"א 564/66 כורי נ' קסש פ"ד כא (1) 629.
[6] ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר פ"ד מד (2) 89.
[7] ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן פ"ד כד (2) 229.
[8] ע"א 235/59 אלהנקרי נ' פולק פ"ד יד 2497.
[9] ראה הערה 2 לעיל.
[10] ראה הערה 82 לעיל.
[11] ע"א 687/66 כהן והלבציה נ' רשות הנמלים פ"ד כא (1) 393.
[12] ראה הערה 83 לעיל.
[13] ע"א 789/89 עמר נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית פ"ד מו (1) 711.
[14] ע"א 206/89 רז נ' בית-חולים אלישע פ"ד מז (3) 805.
[15] ראה הערה 82 לעיל.
[16] ראה הערה 76 לעיל.
[17] ראה הערה 79 לעיל.
[18] ראה הערה 80 לעיל.
[19] ע"א 733/77 גיאור נ' זנדר פ"ד לד (3) 533.
[20] ע"א 595/88 אדרי נ' חסקל פ"ד מז (5) 333.
[21] ראה הערה 82 לעיל.
[22] ע"א 635/74 מזי נ' קוקה-קולה פ"ד לא (1) 242.
[23] ראה הערה 88 לעיל.
[24] ראה הערה 89 לעיל.
