א. יסודות העוולה
מקורה של עוולה זו בצו של המשפט המקובל האנגלי – Trespass to the person.
מאוחר יותר עברו האנגלים מהשימוש בהסגת הגבול לעוולה של assult & battery.
assult – איום בלבד, ללא מגע פיזי.
battery – תקיפה ממש.
אצלנו מוגדרת העוולה בסע' 23 לפקודת הנזיקין.
23. תקיפה.
(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.
(ב) "שימוש בכוח", לענין סעיף זה – לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק.
גם סע' 23 מבחין בין assultל-battery. הרישא עוסקת בתקיפה ואילו הסיפא באיום בלבד.
איום – יסוד סובייקטיבי. כיצד המאויים תופס את האיום (מבחינת הכוונה והיכולת של המאיים), אך עליו לעשות זאת מטעמים סבירים מבחינה אובייקטיבית.
דוגמא : איום באקדח צעצוע הנראה כאמיתי ייחשב לתקיפה, ואילו איום באקדח אמיתי בנשף פורים עלול שלא להחשב לתקיפה.
יש לשים לב לארבעה יסודות במסגרת האיום :
* ע"י מעשה או תנועה.
* נגד גופו של אדם.
* המאיים יוצר מצג שיש לו יכולת לבצע זממו (בעיני המאוים מטעמים סבירים).
* אותה שעה.
שימוש בכוח – מכל סוג שהוא. סע' 23(ב) מונה דרכים נוספות. כמה מהן יכולות להביא למצבים אבסורדים (ריח, אור וכו'). קיים פאן מרחיב, והוא שאין כאן מגבלה על שיעור הכוח, ומכיוון שהנזק אינו מיסודות העוולה, גם דחיפה קלה יכולה להיכלל בגדר תקיפה. בעניין זה קיים סע' 4 לפקודה הקובע כי לא ניתן לתבוע על זוטות. במקביל קיים פאן מצמצם המגביל את העוולה לשימוש בכוח. תקיפה לא יכולה להיות במילים. הפתרון נמצא במסגרת עוולת הרשלנות (המטפלת גם בפעולות מכוונות). בפ"ד סלע הכיר שמגר באלימות מילולית שגרמה להתקף לב במסגרת עוולת התקיפה.
נזק – לא דרושה גרימת נזק כדי שיתמלאו יסודות עוולת התקיפה (להבדיל מרשלנות).
במתכוון – הכוונה דרושה לעניין השימוש בכוח ולא לנזק שנגרם. הכוונה דרושה גם לעניין חוסר ההסכמה של המותקף. זילברג בפ"ד ישן קבע כי יסוד זה מבוסס על יסוד ה-vis et armis מה-writ של המשפט המקובל האנגלי. למעשה דרושה כאן מודעות להתנהגות (שימוש בכוח) ולנסיבת חוסר ההסכמה של המותקף. לא דרושה שאיפה לגרום לתוצאה כיוון שאין צורך ביסוד הנזק בעוולה זו. איצקוביץ' – כשיקול שבמדיניות לא רצוי להטיל על התובע את נטל ההוכחה לגבי יסוד המודעות של הנתבע להעדר ההסכמה. זהו נטל כבד מדי, שספק אם ניתן לעמוד בו.
נגד גופו של אדם – לא כלפי רכוש או כל דבר אחר.
במישרין או בעקיפין – לגבי שני הצדדים לתקיפה :
מבחינת התוקף – שיסוי כלב, זריקת אבן.
מבחינת הנתקף – סוס שנבהל ממישהו ומפיל את רוכבו.
שלא בהסכמת האדם – או בהסכמתו שהושגה בתרמית. זהו היסוד הבעייתי ביותר בעוולה. עיקר פיתוחו במסגרת סוגיית הנזק בטיפול רפואי.
בארה"ב פיתחו את הרעיון של הסכמה מודעת – כאשר אני מסכים אני צריך להבין למה אני מסכים ולכל מה שכרוך בהסכמתי.
אי גילוי נתונים מספיקים לצורך קבלת הסכמה יכול להחשב להסכמה שהושגה בתרמית. רעיון זה אומץ בפסיקה הישראלית. נדון בו במסגרת הנושא של נזק בטיפול רפואי.
ב. הגנות
סע' 24 מונה שורה של הגנות לנתבע בעוולת התקיפה :
24. הגנה מיוחדת.
בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם –
(1) עשה את המעשה כדי להגן על עצמו או על אדם אחר מפני שימוש בכוח שלא-כדין מצד התובע, ובמעשהו זה לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה לאותה מטרה, והיחס בין הנזק שגרם לתובע בתקיפה זו לבין הנזק שרצה למנוע לא היה בלתי-סביר;
(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא-כדין למקרקעין או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא-כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא-בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי-שלום;
(3) השתמש במידה סבירה של כוח כדי להגן על החזקתו במיטלטלין שהוא זכאי להחזיק בהם, או כדי להשיבם מידי התובע שלקח אותם ממנו, או עיכב אותם בידו, שלא-כדין; ואולם אם לקח התובע, או ניסה לקחת, את המיטלטלין שלא-בכוח, תנאי הוא להגנה שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא לקחת אותם, או להחזירם לו לאחר שלקחם, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי-שלום;
(4) עשה את מעשהו תוך כדי ביצוע, או סיוע כדין לבצע, צו מעצר או חיפוש, צו מסירה לדין, צו-מאסר או צו-עיכוב שניתנו על ידי בית-משפט או רשות אחרת המוסמכת לכך, ובלבד שהמעשה שמתלוננים עליו הותר באותם צווים אף אם היה פגם בהם או בנתינתם;
(5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום-לב ובלי זדון;
(6) הנתבע והתובע היו שניהם חיילים בצבא-הגנה לישראל, והנתבע פעל מכוח דין החל על הצבא ולפי אותו דין;
(7) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע, או שהיחס שלו אל התובע דומה לשל הורו או אפוטרופסו או מורהו, והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו;
(8) עשה בתום-לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו כדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה.
1) הגנה עצמית מכוח סע' 24(1)
פ"ד שהלא נ' בן-שבת[1]
דיון בחובת נסיגה. זכותו של אדם להתגונן, ולא בהכרח לסגת, גבוהה אף יותר כאשר מדובר בעסקו או במקרקעיו.
2) הגנת בעל-מקרקעין מכוח סע' 24(2)
סע' 18 לחוק המקרקעין קובע כי בעל מקרקעין רשאי לעשות שימוש בכוח סביר על-מנת למנוע הסגת גבול, ולהשיב את זכותו על המקרקעין.
סע' 24(2) מעניק הגנה זהה לתוקף שהוא בעל-מקרקעין.
3) הגנה על רופאים מכוח סע' 24(5) ו24-(8)
יידונו במסגרת הדיון בנזק בטיפול רפואי.
ג. אחריות מעביד או שולח לתקיפה
25. אחריות לזולת.
על אף האמור בפקודה זו, לא יהיה שולח או מעביד אחראי לתקיפה שתקף שלוחו או עובדו, אלא אם במפורש התיר את התקיפה או אישרר אותה.
[1] ע"א 347/72 שהלא נ' בן-שבת פ"ד כז (1) 815.
