עוולת רשלנות – הרעיון המרכזי מאחורי עוולה זאת הוא לאפשר לניזוק לקבל פיצוי מהמזיק. כלומר פיצוי כספי, אין מדובר על עבירה פלילית אך יחד עם זאת ישנם מקרים בהם עבירות פליליות כוללות בתוכן ענישה של פיצוי כספי לקורבן.
א. רקע
עוולה זו נחשבת לחשובה ביותר, הן במישור המעשי של היקף ההתדיינויות, והן בפוטנציאל הרעיוני שלה. כמו-כן זוהי עוולה הנמצאת בהתפתחות גדולה מאוד הן בארץ והן באנגליה.
המודל הרחב של העוולה פותח ע"י פרופ' אהרון ברק, וע"י השופט חשין (בספרו של טדסקי).
מדובר בעוולת מסגרת. כלומר : עוולה שלמסגרתה ניתן להכניס הרבה מאוד עוולות אחרות.
בפ"ד עיריית ירושלים נ' גורדון נקבע כי גם אם פקודת הנזיקין ייחדה עוולה ספציפית לנסיבות הנדונות, אין כל מניעה להחיל במקביל גם את עוולת הרשלנות כעוולת מסגרת.
עוולת הרשלנות מבוססת על מספר יסודות מצטברים כלהלן :
1. חובת זהירות מושגית : יש לבדוק האם סוג המזיקים אליו משתייך המזיק חב חובת זהירות כלפי סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק הקונקרטי בגין הנזק שהתרחש. אם נקבע כי חייבת חובת זהירות מושגית, המשמעות היא שעל כל מזיק השייך לאותה קבוצה מוטלת החובה שלא להתרשל כלפי כל ניזוק מאותה קבוצת ניזוקים. המשמעות היותר חשובה אם לא נכיר בחובת זהירות, המשמעות שאנו מעניקים חסינות באופן גורף לכל מזיק המשתייך לקבוצת המזיקים.
חובת זהירות מושגית נחלקת לשניים :
(א) צפיות טכנית : יש לבדוק "האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק". מדובר במבחן עובדתי הנבחן לפי השכל הישר.
(ב) צפיות נורמטיבית : אם התקיים מבחן הצפיות הטכנית, יש לבדוק ה"אם אדם סביר צריך היה בעניין של מדיניות לצפות את התרחשות הנזק".
2. חובת זהירות קונקרטית : חובת הזהירות הקונקרטית מתגבשת מתוך חובת הזהירות המושגית, בניגוד לחובה המושגית ששם ההחלטה יש לה השפעה של תקדים, הרי בקונקרטית ההחלטה היא נכונה אך ורק לנסיבות המקרה הספציפי ואינה מהווה תקדים לאירועים נוספים אחרים עתידים. יש לבדוק האם על המזיק הספציפי מוטלת חובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי לנזק שהתרחש בנסיבות המיוחדות של המקרה?
חובת זהירות קונקרטית נחלקת לשניים :
(א) צפיות טכנית : יש לבדוק "האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק". מדובר במבחן עובדתי הנבחן לפי השכל הישר.
(ב) צפיות נורמטיבית : אם התקיים מבחן הצפיות הטכנית, יש לבדוק ה"אם אדם סביר צריך היה בעניין של מדיניות לצפות את התרחשות הנזק".
3. הפרת חובת הזהירות : מתבטאת במעשה התרשלות.
קרי, מעשה שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין.
4. נזק.
5. קשר סיבתי : נדרש קשר סיבתי בין הנזק לבין ההתרשלות.
פ"ד [1]Donoghue v. Stevenson
פ"ד זה מהווה את התחלת התפתחותה של העוולה. העובדות המוכרות עוסקות באישה שבלעה חלזון שהיה בתוך בקבוק משקה אטום. הבקבוק נקנה בבית-קפה ע"י ידיד של האישה. כתוצאה מכך נכנסה האישה להלם וסבלה מבחילה. האישה תבעה את יצרנית המשקה.
היצרן טען שאין בינו לבין הנפגעת קשר. עילת התביעה היחידה האפשרית היא בין הידיד לבעל בית-הקפה.
בבית-הלורדים הוכרע כי אין חשיבות לשאלה אם יש זיקה בין הניזוק לנתבע. השאלה שעולה היא האם יש כאן הפרה של הכלל "ואהבת לרעך כמוך" (באנגלית – שכן).
מיהו אותו רע או שכן ?
במקרה הזה היצרן, אשר מילא את הבקבוק, חייב היה לצפות שאם יהיה במשקה חלזון עלול שותה המשקה להינזק. לפיכך אין חשיבות לקשר הישיר בין היצרן לשותה.
פ"ד מטרני נ' אוצר מפעלי-ים[2]
הניזוק נרמס ע"י סחורה שהועמסה למשאית בנמל ת"א, ונפרקה בפ"ת.
הנתבעת טענה כי אינה "שכנה" המחויבת בחובת זהירות.
ביהמ"ש קבע כי מדובר ב"רע" ולאו דווקא "שכן".
עפ"י סע' 36 לפקודת הנזיקין : ה"רע" הוא כל אדם שאתה חייב לצפות שעלול להינזק ממעשיך.
ב. רשלנות בפקודת הנזיקין
עוולת הרשלנות מופיעה בפקודת הנזיקין בסע' 35-36. התנאים המנויים שם הם אותם תנאים של פ"ד Donoghue.
35. רשלנות.
עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.
36. חובה כלפי כל אדם.
החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.
היסוד הראשון הוא הבעייתי ביותר, שכן קשה לאתר את קיומה של חובת הזהירות (וזאת להבדיל מן החובה החקוקה בעוולה של 'הפר חובה חקוקה' הניתנת לאיתור בקלות). החובה מוגדרת בסע' 36.
סע' 35 מגדיר מהי רשלנות ומהי התרשלות. ההתרשלות היא הסטייה מאורח התנהגותו של האדם הסביר. אם קיימת חובת זהירות והייתה התרשלות הרי שנוצרה רשלנות. אם גם נגרם נזק לזולת כתוצאה מכך – אז נוצרה עוולה.
חובת הזהירות :
1) האדם הסביר
פ"ד היועץ המשפטי נ' בש[3]
מדובר בפ"ד פלילי, שכן הפסיקה הפלילית אימצה את המבחנים הנזיקיים באשר לרשלנות[4].
בש הותיר את מקרר הקרח הישן שלו בחצר ביתו. ילדים ששחקו בחצר נכנסו לתוך המקרר ונלכדו בפנים למוות. הוא הואשם בגרימת מוות ברשלנות.
בש טען כי הוא עצמו לא צפה את הנזק, ואם היה צופה לא היה נוהג כפי שנהג. עוד טען כי הוא אדם סביר, והוא אף מוכן להביא אנשים "סבירים" רבים מן היישוב (כולל הורי הילדים) שיעידו כי לא צפו את הנזק.
ביהמ"ש קבע כי לא מדובר בצפייתו האישית של מר בש, וגם לא בזו של האדם הממוצע או האדם מן הרחוב. האדם הסביר הוא יציר ביהמ"ש. זוהי דמות לה מייחס ביהמ"ש תכונות שונות וצפיות מסוימת. לדברי השופט ח' כהן מדובר בחקיקה שיפוטית. "כל אימת שאדם סביר צריך היה לראות מראש …" – ביהמ"ש כמחוקק יקבע מתי צריך היה. זהו מכשיר לקביעת נורמת התנהגות.
פ"ד קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עמיאל[5]
נערה הסובלת מהזעה בכפות הידיים נכנסה לניתוח. במהלך הניתוח התגלתה בעיה אחרת והרופא על דעת עצמו ניסה לתקנה תוך שהוא גורם נזק לנערה.
ביהמ"ש קבע כי למרות שכל הרופאים היו נוהגים באופן דומה, הוא מוצא את הפעולה כבלתי סבירה בשל השיקול שכל אדם הוא אדון לגופו.
במקרה אחר באנגליה הורשע תלמיד נהיגה עפ"י קריטריון של נהג סביר. ביהמ"ש קבע כי מרגע שנטל את ההגה לידיו, עליו לשאת בנטל הנהיגה האחיד של הנהג הסביר.
כך גם לגבי רופא מתחיל.
עם זאת נהג מקצועי או רופא מומחה ישפטו לפי הסטנדרט של מומחיותם ולא לפי האדם הסביר הרגיל.
2) שאלת הצפיות
הלורד דנינג העלה את בעיית הצפיות של האדם הסביר. הוא שאל מיהו אותו אדם שביהמ"ש צריך לראות מול עיניו, מה ניסיון חייו, מה יכולתו להסיק מסקנות, וכו'. למעשה זו שאלה של מדיניות משפטית.
העובדה שלאנשים שונים יש יכולת צפיות שונה נלקחת בחשבון למעשה. עקרונות צפיות שונים מגובשים כלפי אנשים מאוכלוסיות שונות. הפסיקה מקלה למשל עם קטינים במידת הצפיות, אך מחמירה עם מומחים.
פ"ד בורהיל & יאנג
אישה בהריון נסעה בחשמלית לשוק. כאשר עמדה לרדת מהחשמלית עבר אופנוע והתנגש ברכב. היא שמעה את המכה, נבהלה ממנו ונגרמה לה הפלה. היא הגישה תביעה נגד עזבונו של רוכב האופנוע. טענתה הייתה שרוכב האופנוע, כאדם סביר, היה צריך לצפות שאם ינהג ברשלנות ויגרום לתאונה, הוא עלול לגרום נזק לאישה כמוה. ביהמ"ש דחה את הטענה. הסיבות לדחיית הטענה היו שלא היה impact בינה לבין האופנוע. סיבה נוספת היא שאישה בהריון היא בעלת רגישות יתרה. האדם הסביר אינו אמור להביא בחשבון שהאנשים מולם הוא פועל יהיו בעלי תכונות חריגות.
פ"ד Haley v. London Electricity Board[6]
עיוור פרנס את עצמו בעבודה במרכזיית טלפונים. הוא חי בכוחות עצמו והלך כל בוקר לעבודתו ברגל במסלול קבוע בעזרת מקל. יום אחד פתחה חברת החשמל של לונדון בור בדרכו, והוא נפל לתוכו. החברה אמנם שמה גדר מסביב לבור, אך לגדר היה רק מעקה עליון, והמקל של העוור לא נתקל בו. לעומת זאת, חברת הטלפונים נהגה להשתמש בגדרות עם מעקה גבוה ומעקה נמוך. העוור שניזוק מהנפילה תבע את חברת החשמל על רשלנות.
החברה טענה כי היא ראתה לנגד עיניה את האנשים הרגילים, ולא את העוורים (בעלי תכונות חריגות), ולכן אין להטיל עליה אחריות.
בית-הלורדים קבע שלא ייתכן שאדם שהצליח לקיים את עצמו, יקבל כעת את המסר שהוא אינו יכול להסתדר ללא עזרת הזולת. הוכח שבלונדון 100,000 עוורים, ועל-כן קבע בית-הלורדים היה על חברת החשמל לקחת בחשבון גם אותם. זהו ציבור גדול שיש להתחשב בו. האדם הסביר צריך להביא בחשבון גם אוכלוסיות חריגות גדולות, כאשר הוא בודק כלפי מי יש לו חובת זהירות. פסיקה זו מעוררות תהייה – מתי תחשב אוכלוסייה לחריגה ? מה ההיקף המינימלי של אנשים שבו כבר יש להתחשב למרות חריגותו ?
פ"ד כהן נ' עלי-טבק[7]
עובד במפעל טבק חלה בשל רגישותו המיוחדת לאבק. ביהמ"ש קבע כי המפעל לא היה צריך לצפות את הרגישות המיוחדת. פ"ד זה יצר אבחנה בין הרגישות המיוחדת לעניין הצפיות לבין עקרון הגולגולת הדקה. העיקרון קובע כי על המעוול לקבל את קורבנו כמות שהוא על תכונותיו המיוחדות. פסק-הדין קבע כי קודם כל תקבע האחריות הרשלנית, שבה לא תובא בחשבון הרגישות המיוחדת (אלא עם כן ניתן היה לדעת על הרגישות המיוחדת מראש כמו לגבי העוורים בלונדון). לאחר מכן, אם הרשלנות התקיימה, וכתוצאה מהרגישות המיוחדת הנזק גדול יותר מאשר נזק של אדם רגיל, אזי יופעל העיקרון של הגולגולת הדקה והרשלנות תקיף את כל הנזק. עקרון הגולגולת הדקה יחול רק ע"מ לקבוע אחריות למלוא היקף הנזק שנגרם, אך הוא יחול רק לאחר שגובשה אחריות נזיקית.
3) מידת ההתאמה בין האירוע לבין הצפיות
פ"ד אנגלי מוזר, שלא הלך בעקבות התקדים המחייב. מדובר בכדור שעף ממגרש קריקט בעת משחק, ופגע באישה שהתגוררה בסמוך למגרש. בעבר כבר קרו מקרים שהכדור עף מחוץ לתחומי המגרש, ומכאן הטענה לצפיות. ביהמ"ש קבע כי זהו אירוע אפשרי, אך סבירותו נמוכה. צפיות הינה בפועל הסתברות, ולכן אין כאן חובת זהירות.
ד. שיקולי מדיניות ברשלנות
1) שיקולי מדיניות בחובת הזהירות המושגית
פ"ד עיריית ירושלים נ' גורדון[8]
גורדון מכר את רכבו, אך המשיך לקבל עליו דו"חות חנייה. הוא הראה לעירייה את טופס העברת הבעלות וביקש לתקן את המצב. לאחר מכן זומן למשפט בשל הדו"חות, ואף נשלח למעצר. הוא טען לרשלנות של העירייה בתיקון המצב. מבחינת חובת הזהירות חייבת הייתה העירייה לצפות כי רשלנותה בטיפול ברישום ובתלונתו של גורדון עשויים לגרום לו נזק של מעצר. העירייה לא טענה כנגד היכולת לצפות, אלא כי אין להטיל על העירייה חובת זהירות בשל שיקולי מדיניות בהיותה גוף ציבורי.
ברק לא קיבל את טענת העירייה. לדעתו אין שיקולי המדיניות מונעים הטלת חובה על העירייה. להיפך, ברק סבור כי הטלת חובת זהירות על הרשות תגרום לרשות להיזהר יותר, ושלמור יותר על זכויות האזרח.
אישה הוציאה צו איסור יציאה מהארץ נגד בעלה, ואף מסרה אותו באופן ידני למשטרה ולשדה התעופה. למרות זאת הצליח בעלה לצאת לחו"ל. הגישה תביעת רשלנות נגד המשטרה בשדה התעופה. המשטרה טענה כי משיקולי מדיניות אין לקבל את התביעה, שכן ייפתח כאן פתח רחב לתביעות כנגד המשטרה (בכל פעם שתבוצע גנבה למשל), ומלבד זאת תהיה הצפה של בתי-המשפט בתביעות. המשטרה טענו בנוסף כי לא מוטלת עליה חובה לבדוק צווי-יציאה מהארץ, והיא עושה זאת בהתנדבות.
ברק קבע כי אין לתת למשטרה חיסיון משיקולי מדיניות. חובת המשטרה לדאוג שלא יקרה נזק. ברק ציין כי אינו מפחד מהצפה של תביעות. יסודות העוולה מתקיימים, ואין להימנע מלהחילה על המשטרה.
פ"ד גרובנר נ' עיריית חיפה[10]
הולכת רגל שנפגעה ע"י רוכב אופניים בגן בו אסור לרכב על אופניים. העירייה זוכתה מרשלנות לאור שיקולי מדיניות. מעבר להצבת שלט (כפי שנעשה), פעולות למניעה מוחלטת של כניסת רוכבי אופניים לגן היו דורשות משאבים רבים או סגירה של הגן.
ביהמ"ש – אין זה רצוי מבחינה חברתית לקבוע חובת זהירות. קביעה כזו תגרור שינוי סדר עדיפויות בהוצאות העירייה או שתביא לסגירה של הגנים, וזו תוצאה חברתית בלתי רצויה.
פ"ד לגיל טרמפולין נ' נחמיאס[11]
נפגעו משימוש באתר שעשועים של טרמפולינות. ויתקון : קביעת חובת זהירות תביא לכך שהמפעילים יימנעו מהספקת שרות השעשועים (טרמפולינה ודומותיה). תוצאה זו אינה רצויה מבחינה חברתית לאור העובדה שהציבור מעוניין בשעשועים מעין אלה.
באופן דומה, בראשית ימי דיני הנזיקין במשפט המקובל נקבע כי למרות שרכבת בטוחה יותר כאשר היא נוסעת לאט, קיים אינטרס חברתי שלא למנוע מהן לנסוע מהר.
פ"ד גידולי החולה נ' מחרוז[12]
חברה שעסקה בעיבוד קרקעות באזור גבול הצפון בימים בהם הסורים ישבו ברמת הגולן. עובד שנורה תבע את מעבידו, אשר היה צריך לצפות את הסכנה. ביהמ"ש – התובע מבקש לקבוע נורמה לפיה עבודה על הגבול הינה רשלנית. נורמה כזו סותרת מדיניות חברתית רצויה ומקובלת, ואין לה מקום. (כיום ניתן לפתור בעיה כזו ע"פ חוק נפגעי פעולות איבה).
פ"ד לויטל נ' קופת-חולים[13]
ענייני רשלנות רפואית.
קיסטר : כאש בוחנים קיום חובת זהירות יש לתת את הדעת לעניין טובת הציבור.
חובת זהירות חמורה מדי תגרום לרופאים להימנע מלתת טיפולים הכרוכים בסיכון. תוצאה שכזו אינה רצויה כמובן מבחינה ציבורית.
בקביעת חובת זהירות מושגית יש לבחון את ההשלכות החברתיות של הנורמה המשתמעת מחובה זו.
2) שיקולי מדיניות במעבר לחובת הזהירות הקונקרטית
פ"ד מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק[14]
נבחנת ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לקונקרטית.
שביתה בנמל גרמה נזקים ליבואנים שציפו לסחורה.
ש' לוין – האם על שובתים מוטלת חובת זהירות מושגית ?
יש לבחון ולאזן את זכות השביתה למול חובת הזהירות ברשלנות.
השופט מפעיל אוסף שיקולים חברתיים שאינם משפטיים על מנת להכריע בסוגייה זו.
פ"ד צור נ' מ"י[15]
מהי מידת הסיכון שניתן לקחת במסגרת ארגון טיול ?
ויתקון – קיימים שיקולים חברתיים שצריכים למנוע קיום חובת זהירות בנסיבות המאפשרות לציבור את הריגוש והחינוך הכרוכים בטיול ברחבי הארץ.
פ"ד מ"י נ' ג'ון כהן[16]
ג'ון כהן נפל ממצוק במהלך טיול.
ביהמ"ש סבר במקרה זה כי הסיכון היה גדול מדי, גם למול ערכי הטיול והכרת הארץ.
פ"ד מרצלי נ' מ"י[17]
נערה תבעה את משרד החינוך לאחר שאצבעה נתלשה בעת שזינקה מטיולית, שלא היו בה מדרגות.
חשין – צפיות פיזית תהפוך לצפיות נורמטיבית אלא אם יש שיקולי מדיניות שימנעו זאת. מביא שורה ארוכה של שיקולי מדיניות המחזקים הטלתה של החובה במקרה זה.
· החובה הקונקרטית, ככל שהיא מופשטת יותר הופכת למושגית (אין רמות נפרדות).
איחוד כזה של שתי הרמות הללו דומה למצב ששרר טרם פ"ד ועקנין.
· החובה המושגית – נתונה להשפעה רבה יותר של שיקולי מדיניות.
· שלילת חובה מושגית במערכת יחסים מסוימת, גם היא משום קביעת מדיניות משפטית (שהיא מדיניות חברתית מפי ביהמ"ש).
ה. הנזק
פ"ד אלסוחה נ' עזבון דהאן[18]
קרוביו של ילד שנהרג בתאונת דרכים תובעים פיצויים בגין נזקים נפשיים שנגרמו להם במהלך גסיסת בנם ובעקבות מותו, למרות שלא נכחו במקום האירוע.
במקרים דומים בעבר בהם קרוב המשפחה היה בקרבת מקום קבעה הפסיקה כי יש להעניק לו פיצויים.
במקרה זה ניסח הנשיא שמגר 3 תנאים אותם יש לבחון :
· קירבה הדוקה של התובע לנפגע.
· התרשמות ישירה שלו מן האירוע (שיש מקום להרחיבה בהתאם לנסיבות גם כאשר מדובר רק בשמיעה מעדויות).
· קירבה במקום ובזמן לאירוע.
סיכום חובת הזהירות :
תפקידה של חובת הזהירות בעוולת הרשלנות הוא לסנן מתוך כלל המקרים בהם הנתבע התרשל את המקרים בהם רצוי להטיל אחריות נזיקית על הנתבע. למרות שלפי ההגדרה כל מקרה של התרשלות הוא מקרה שלא היינו רוצים שיקרה, לא תמיד תוטל אחריות. בבחירת המקרים בהם ראוי להטיל אחריות נזיקית יש להתחשב הן במטרת ההרתעה של דיני הנזיקין והן במטרה הפיצויית. ס' 36 לפקודה הקובע את יסוד החובה מבסס אותה על צפיות. הפסיקה מבחינה בין חובת זהירות מושגית וקונקרטית וצפיות טכנית ונורמטיבית. הדיון להלן יבהיר הבחנות אלו. בחובת זהירות יש לבדוק את ההבחנה בין חובת זהירות מושגית וקונקרטית והביקורת על הבחנה זו, את ההבחנה בין צפיות טכנית (יכול היה לצפות) ונורמטיבית (צריך היה לצפות), את היחס בין צפיות טכנית והתרשלות וההנמקות לדרישת הצפיות הטכנית לצורך הטלת אחריות, את היחס בין צפיות טכנית ונורמטיבית (אם ניתן היה לצפות האם יש לנו הנחת מוצא שצריך היה לצפות) ומהם שיקולי המדיניות לצמצום אחריות ולשלילת חובת זהירות כאשר יש צפיות טכנית.
כפי שנראה, ניתן לראות שלושה שיקולים עיקריים לצמצום אחריות :
הטלת אחריות תכביד מדי על המזיק, הטלת אחריות תפעל כבומרנג נגד אינטרסים של ניזוקים והטלת אחריות תפגע בצדדים שלישיים. לאחר שנדון באופן כללי בשיקולי המדיניות לצמצום אחריות, נדון בקטיגוריות מיוחדות המעוררות שאלות לגבי ההיקף הראוי של אחריות בנזיקין: הטלת אחריות בשל מחדל (הימנעות מלהציל), הטלת אחריות על רשויות ציבוריות והטלת אחריות בשל נזק כלכלי (נזק שאינו נזק רכוש או נזק גוף של הניזוק).
קטיגוריות אחרות, המעוררות שאלות דומות הן אחריות כלפי מי שעדיין לא נולד בעת ביצוע
העוולה (לרבות מקרי הולדה בעוולה – מקרים בהם התובע לא יכול היה כלל להיוולד אלמלא העוולה) והיקף האחריות לגבי נזק נפשי (פסק דין אלסוחה).
חובת זהירות מושגית/קונקרטית :
חובת זהירות מושגית : סוג מזיק ניזוק פעולה ונזק למשל: (ע"א 4025/91 קרול נ' קופ"ח
– רופא לחולה לגבי אבחון שגוי). חובת זהירות מושגית דנה בתחום ההתפרסות של האחריות הנזיקית. האם סוג מזיקים מסוים חב חובת זהירות לסוג ניזוקים מסוים לעניין סוג נזק מסוים (למשל רופא לחולה לגבי אבחון שגוי).
חובת קונקרטית : האם המזיק הספציפי היה צריך לצפות לקיומו של סיכון לניזוק הספציפי.
לדוג' האם רופא שאדם בריא נשלח אליו על ידי המעביד לבדיקה צריך לצפות שאם יתרשל
בפענוח צילום גב העובד עלול להינזק כיוון שיעבוד בעבודה שאינו כשיר לה.
יישום על הילכת גורדון
עובדות : העירייה המשיכה להוציא דוחות למוכר הרכב גם לאחר שקיבלה הודעה על שינוי בעלות ומשלא שילם נעצר למרות שהתריע בפני העירייה על הוצאת צו המאסר בשל אי תשלום הקנס.
חובת זהירות מושגית : האם גורמי התביעה הפלילית חבים לנאשם חובת זהירות בשל
הפעלה רשלנית של סמכויותיהם ?
חובת זהירות קונקרטית : האם עירייה חבה חובת זהירות למוכר רכב המקבל דוחות לאחר
שיודעה על הטעות ברישום במשרד הרישוי לעניין הבעלות, לגבי נזק שיגרם לבעל הרכב עקב משלוח רשלני של דוחות?
ביקורת על ההבחנה: ספק אם יש חובה כללית בין קטגוריות כיוון שרשלנות נקבעת על בסיס עובדתי הרווח מהוודאות במקרה של שלילת חובת זהירות מושגית, פחות מההפסד של יצירת חסינות קטיגורית.
ברוב המקרים ממילא מכירים בחובת זהירות מושגית ואז הדיון בה מיותר כי שוקלים את אותם שיקולים בחובת זהירות קונקרטית. החלוקה מבלבלת כיוון ששיקולי המדיניות רלוונטיים בדרך כלל ברמה המושגית של סוגי פעילויות נזק מזיקים וניזוקים. הדבר גורם או לחפיפה או לערבוב בין שאלות החובה וההתרשלות.
ואכן פרופסורים גלעד ופורת מבקרים את קיום ההבחנה :
האבחנה צפיות טכנית ונורמטיבית
צפיות טכנית שואלת האם "אדם סביר" יכול היה לצפות שהניזוק יפגע ממעשהו של המזיק. צפיות נורמטיבית שואלת, בהנחה שניתן היה לצפות האם צריך היה לצפות זאת, כלומר האם "אדם סביר" צריך היה לצפות את הנזק.
צפיות טכנית (ס' 36 לפקודה)
א) ההצדקה לדרישת הצפיות :
אחריות בנזיקין מבוססת על רעיון הבחירה. כלומר, היכולת לבחור כבסיס מוסרי להטלת אחריות בשל התנהגות פגומה. בהעדר צפיות אין יכולת לבחור ולכן לא ראוי להטיל אחריות.
אוטונומיה – אחריות לנזקים בלתי צפויים תגרום הרתעת יתר שתוביל לפגיעה בחרות המזיקים הפוטנציאליים.
ביקורת : יש גם ניזוקים פוטנציאלים. בהעדר פיצוי על נזקים בלתי צפויים תיפגע חירותם. יתכן, שבדומה להסבר הכלכלי, יש לנו סיבות לחשוב שניזוקים פוטנציאליים הם המונעים הזולים של נזק זה.
מכל מקום, כעניין של צדק בין שני צדדים, זה פחות ברור שהניזוק ראוי שישא נזק אם הניזוק או הנזק בלתי צפויים.
יעילות – הרתעת יתר – בשל שנאת סיכון אנשים לא יכנסו לפעילויות רצויות מבחינה חברתית.
שאלה – האם קיום ביטוח פותר בעיה זו ? האם נזק בלתי צפוי יבוטח ? באיזו פרמיה ?
מבחינת שוקל טוב אין יתרון להטיל אחריות על נזק בלתי צפוי, כיוון שפר הגדרה המזיק לא יכול להיות שוקל טוב לגביו. עם זאת, במקרים רבים גם הניזוק לא יהיה שוקל טוב לגבי נזק כזה ואז מתעוררת שאלת הגינות – אולי ראוי לפזר או לחלק את הנזק.
סאראמגו, על העיוורון : "זו אשמתי בכתה וזה היה נכון, איש לא יכול להכחיש, אבל גם אין שום ספק, ואולי זה ישמש לה כנחמה, שאילו קודם לכל מעשה שלנו היינו מתחילים לחזות את תוצאותיו, לחשוב עליהן ברצינות, תחילה על התוצאות המיידיות, אחר כך על הסבירות, אחר כך על האפשריות, אחר כך על אלה שאפשר לדמיין, לא היינו זזים מהמקום שבו עצרה אותנו המחשבה הראשונה."
ב) תרגום דרישת הצפיות ליסוד ההתרשלות
נזק לא צפוי הוא נזק שהסתברות התרחשותו נמוכה ולכן במקרים רבים תוחלת הנזק (הוצאות התאונה) תהיה נמוכה ולכן אין צורך להשקיע הרבה בהוצאות מניעה. מהצד השני של המשוואה, הוצאות המניעה של מאורע בלתי צפוי גבוהות מאוד. למשל, הפחתה דרסטית של פעילות. לדוגמא : עובדות המקרה ב- משה נ' קליפורד (פסק הדין של רופא השיניים והמזרק).
ג) צפיות כלפי מי ?
1. ככלל כלפי הנפגע הספציפי לא מספיק שהפעילות שלי עמדה לסכן מישהו אחר הגישה
הבסיסית היא שאין התרשלות באוויר. יש צורך שמי שנפגע בפועל יהיה צפוי (למרות שאין צורך שהנפגע יהיה מזוהה). פסק הדין האמריקאי של Palsgrafהוא פסק דין קלאסי (שלעיתים נידון במסגרת חובת זהירות ולעיתים במסגרת ריחוק נזק) ששולל חובת זהירות כלפי ניזוק שאינו צפוי.
2. "חריג"המציל – פסק דין נחום. בתי המשפט גם בארץ וגם בחו"ל, מתוך אהדה למצילים, רצון לתגמל אותם ו/או רצון לתמרץ פעילויות הצלה, נוטים לקבוע שהתערבותו של מציל שנפגע בעת שניסה להציל את הניזוק הישיר היא צפויה מבחינתו של המזיק, גם בנסיבות בהן ניתן לתהות על קיומה של צפיות טכנית. דוגמה לקביעה ש duty calls for rescue ניתן למצוא בפסק דין נחום, שם נקבע כי מעשה ההצלה צריך להיות טבעי וראוי כלומר מעשה שניתן היה לצפות שייעשה עי אדם סביר, יש אחריות כלפי המציל בלבד שניסיון ההצלה לא יהיה נמהר ופוחז שאי אפשר היה לצפותו מאדם סביר.
3. בהלכת אלסוחה חוג הניזוקים שצריכים להיות צפויים הורחב בצורה מסוימת מעבר לניזוק הישיר, כלפי קרובי משפחה מדרגה ראשונה שנגרם להם הלם נפשי חמור בשל תאונה שפגעה בניזוק הישיר.
ד) צפיות של מה ? סוג/היקף (לרבות גולגולת דקה), סיכונים רגילים/לא
1. סוג / היקף
היקף הנזק – מה שצריך להיות צפוי הוא רק סוג הנזק ולא היקפו ד"נ 12/63 לאון נ' רינגר
לכך מתקשר כלל הגולגולת הדקה – המזיק מקבל את הניזוק כמות שהוא ואם היקף הנזק
גדול בהרבה מהרגיל בשל חולשה מיוחדת של הניזוק (ואפילו היא נסתרת) המזיק חייב.
יש ויכוח האם כלל הגולגולת הדקה הוא חריג לכלל הצפיות (כיוון שצפיות מוגבלת רק לסוג אך לא להיקף נזק) או שזהו יישום של הכלל – כיוון שקיומם של בעלי חולשות מיוחדות צריך להיות צפוי. הסבר אחד לכלל הוא שמרגע שהמזיק נמצא אחראי, מאותו רגע הוא אחראי להכל.
[הסבר אחר, של פוזנר : כלל הגולגולת הדקה מוצדק מבחינת הרתעה, אחרת תהיה הרתעת חסר.
תוחלת הנזק האמיתית שהפעילות גורמת היא חיבור של תוחלות פגיעה באנשים.יש אנשים בעלי תוחלת גבוהה מהממוצע ויש אנשים בעלי תוחלת נמוכה מהממוצע (גולגולת "עבה")
אם נתעלם מפיצוי של בעלי גולגולת דקה, התוחלת הממוצעת תהיה נמוכה מדי, ולא ינקטו מספיק אמצעי מניעה. לא תמיד בעל הגולגולת הדקה הוא השוקל הטוב. יתכן שאינו יודע, אן שאין מה לעשות כנגד זה, או שהמניעה היחידה היא להסתגר, או שממילא הוא יזהר באותה מידה מבלי קשר לכלל המשפטי. השופט ברנזון בליאון : ראוי להכיר באחריות לנזק נסתר בשל עקרון הפיזור. המזיק עתיד להיות מבוטח יותר מהניזוק.
משה נ' קליפורד – דעת רוב : סוג הנזק מצומצם יותר מנזקי גוף. סחרחורות ונזק ארעי אינם
שקולים לשיתוק והפרעות קוגניטיביות.האם זהו שינוי של הילכת ליאון שהאחריות היא רק לסוג ולא להיקף ושכאשר צפויה פגיעה בגוף, יש אחריות לכל פגיעה ?.
לפי הילכת ליאון, נזק גוף הוא סוג אחד. לפי קליפורד יש הבחנה בין סוגים שונים על פי שילוב של חומרה והפיכות.
2) סיכון רגיל/לא
כיוון שכל דבר תיאורטית ניתן לצפות, צפיות טכנית דורשת סף מסוים שיבחין בין הצפוי ללא
צפוי. ישנו קו מסוים בפסיקה המבחין בין סיכונים שהם רגילים וטבעיים לאותן פעולות לסיכונים אחרים בלתי רגילים, שרק לגבי האחרונים תקום חובת זהירות (ראו ועקנין ו- סובחי נ' רכבת ישראל ).
לדעת פרופ' פורת זוהי טעות להגיד שסיכון שטבעי לאותה פעילות גם אם נוצר ברשלנות אינו מקים חובת זהירות. לדעתו, בית המשפט אינו באמת נוהג לפי גישה זו אך הדבר יוצר בלבול.
בכל מקרה ברור, שהשאלה האם הסיכון רגיל, משפיעה גם על ציפייתו וגם על מידת אמצעי
הזהירות שצריך לנקוט על מנת להקטינו כפי שנקבע ב- שירזיאן (חובת המעביד אינה מצטמצמת למניעת סכנות בלתי רגילות. ככל שהסיכון חמור נסתר או בלתי רגיל יותר גוברים מידתם גיוונם ותחכומם של אמצעי הזהירות שהמעביד חייב לנקוט).
עובדות שירזיאן: הפועל אשר משחרר את הוו עומד על ערימת בולי העץ. המערער עבד ביום התאונה בעבודה זו של שחרור הוו. לשם כך היה עליו לעמוד על ערימת בולי העץ. כאשר רכן על מנת לשחרר את הוו, נפל ונפגע. נקבע שיש אחריות של המעביד.
ה) היחס בין הרכיב הטכני והנורמטיבי
נקודת המוצא היא שאם לא ניתן לצפות משהו כעניין טכני, אין צורך לצפות אותו כעניין נורמטיבי.
השאלה היא כאשר ניתן לצפות משהו, האם הנחת המוצא היא שצריך לצפות אותו ושיש להראות שיקולים מיוחדים לשלול חובת זהירות או שיש עדיין לבדוק לגופו של עניין האם ראוי להטיל אחריות. בארץ יש ביטוי לגישות שונות המשקפות גישות שונות במשפט האנגלי (גורדון = Anns, לוי = Caparo).
הילכת גורדון : חזקה שאם יש צפיות טכנית ראוי להטיל חובת זהירות אלא אם כן יש
שיקולים נגד אחריות.
פרופסור ישראל גלעד מבקר את החזקה הזו. על היחס בין היסוד הפיסי ליסוד הנורמטיבי בעוולת הרשלנות משפטים טו (תשמ"ה) 446. לטענתו, יצירת סיכון צפוי אינה אומרת דבר לגבי סבירותו ולכן לא ראוי ליצור את החזקה. הוא גם טוען שבאימוצה חותרים למעשה תחת הרעיון מאחורי רשלנות של מעבר מאחריות בשל גרימה לאחריות בשל אשם.
עם זאת, צריך לזכור שחובת הזהירות קמה רק בנוגע לפעילות רשלנית. בהנחה שהפעילות
רשלנית, יש הגיון בחזקה שסיכון צפוי מטיל אחריות.
פס"ד לוי: גם כאשר יש צפיות יש להוכיח קירבה בין המזיק והניזוק (proximity) אם יש קירבה עדיין יש לבדוק האם צודק הוגן וסביר (fair just and reasonable) להטיל אחריות.
הגישה האנגלית המאוחרת המשתקפת בפסק דין לוי משתלבת עם מגמת צמצום באחריות נזיקית על פי עוולת הרשלנות.
פס"ד סבג : השופטים דורנר וחשין תמכו בהנחת עבודה על פיה יוצר סיכון צפוי אחראי לנזק אלא אם כן יש נסיבות המצדיקות את גלגול הנזק על הניזוק. ככל ששופטי הרוב אכן מתכוונים ברצינות להנחת עבודה זו הרי שמדובר בחידוש גדול ובהרחבה משמעותית של אחריות נזיקית : מדובר במעין ניסוח של אחריות קפידה.
השופט ברק הסתייג ואמר שלכל היותר ניתן לומר שבדיני הרשלנות שיוצר של סיכון צפוי ובלתי סביר אחראי לנזק. עם זאת, הוא מציין שהיה נמנע אף מהנחת עבודה כזו.
מעניין שברק מציין שהיה נמנע אפילו מהנחת עבודה מצומצמת זו וזאת למרות העובדה שהניסוח המצומצם שברק הציג והסתייג ממנו בסבג, דומה מאוד לנוסחה שברק עצמו קבע בגורדון.
אם הסיכון צפוי ובלתי סביר, הסיבות לאי הטלת אחריות הן או העדר קשר סיבתי, או קיום שיקולי מדיניות לצמצום אחריות. אם ברק מסתייג מהנחת העבודה הצרה, משמע שהוא חוזר בו מגורדון.
כיוון שבגורדון נקבעה חזקה שסיכון צפוי מטיל חובת זהירות אלא אם כן יש שיקולים לצמצום אחריות.
שיקולי מדיניות לצמצום אחריות (צפיות נורמטיבית)
רעיון העל הוא שאנו שוללים חובת זהירות כיוון שנזקי הטלת אחריות עולים על תועלתה. כמעט תמיד, הטלת אחריות בשל התנהגות העולה כדי התרשלות מוצדקת מטעמי הרתעה ומתוך שיקולי הבטחת פיצוי לנפגע.
ניתן לחלק באופן גס שלושה סוגי שיקולים כנגד אחריות:
הטלת אחריות לטובת הניזוק אינה צודקת או עומדת בניגוד לאינטרסים שלו הטלת אחריות על המזיק אינה מוצדקת הטלת אחריות תפגע בצדדים שלישיים או בחברה בכללותה.
הטלת אחריות לטובת הניזוק אינה צודקת או עומדת בניגוד לאינטרסים שלו : החלופה העיקרית כאן היא חשש שהטלת אחריות תביא לתוצאות הפוכות מהמצופה ותיפגע באינטרסים של הניזוקים הפוטנציאליים.
נבחן מספר דוגמאות:
(1) רפואה מגננתית – רופאים יחשבו איך להקטין את אחריותם במקום איך לתת טיפול מיטבי לחולים. לדוג' יש שני סוגי טיפולים שרופא יכול לתת, קונוונציונאלי וחדשני. סיכויי ההחלמה בקווונציונאלי 20% והסיכוי שתהיה התרשלות קרוב לאפס. סיכויי ההחלמה בחדשני 90% אבל יש 5% סיכוי של רשלנות. אם עצם הבחירה בין שני הטיפולים אינה רשלנית, תחת משטר אחריות רופאים יטו להעדיף את הטיפול הקוונציונאלי, למרות שנראה שאינטרס החולה הוא שיועדף הטיפול החדשני.
שאלה: האם הטלת אחריות בשל בחירה בטיפול הקונבנציונאלי לא תפתור את הבעיה?.
יש בעיתיות בקביעה זו – שני סוגי טיפולים יכולים להיות שניהם סבירים, אסכולות שונות,
העובדה שיש יותר סיכון בפעולה החדשנית יכולה לשלול התרשלות בבחירת הקונוונציונאלי.
בנוסף, יש בעיית סיבתיות. לא ברור שאם הטיפול החדשני היה ננקט הייתה החלמה ולא היה סיבוך. בנוסף, יתכנו מקרים בהם הפעילות החלופית פחות חשופה לקביעה של התרשלות – במקרה כזה תהיה הטיה שמובילה לתוצאה לא רצויה.
(2) נשים בהריון – רוצים להגן על ילדים עתידיים מפני פגיעות. אבל, הטלת אחריות עשויה
לגרום לנשים שצורכות סמים/אלכוהול לא ללכת להיבדק במהלך הריון, מה שיוביל ליותר
פגיעות. גישה זו , בין היתר הובילה ב DOBSON את בית המשפט העליון הקנדי לא להכיר בחובת זהירות.
(3) מתן חוות דעת מקצועית בנסיבות חברתיות. נניח אני במסיבה ושואלים אותי שאלה לגבי דיני נזיקין. נניח שללא בדיקה 90% אני צודק. בסל הכל הפרקטיקה שאני נותן עצות בחינם היא רצויה כיוון שהיא מביאה יותר תועלת מהפסד. אם תוטל עלי אחריות אני אסרב לענות ואז אנשים יצטרכו לפעול ללא ייעוץ או לשלם תמורתו. הפסקנו פעילות שפועלת לטובת מקבלי השירות. שימו לב שזה יפגע בעיקר בעניים שקשה להם לשלם עבור שירות. זאת אחת הסיבות מדוע בהקשר של מתן חוות דעת יש נטייה לפטור מאחריות בנסיבות כאלו.
(4) בדיקת מכוני רכב – המטרה, לעזור לקונה להבחין בין מכוניות טובות לרעות. תחת משטר של העדר אחריות, קונים חשופים לבדיקה רשלנית אבל אין לבוחן אינטרס לתת מידע לא אמיתי.תחת משטר של אחריות בוחנים יכסתחו – גם אם אין בעיה בבלמים הם יגידו שיש חשש – הסיבה, בין אם הלקוח יקנה ובין אם לא, הוא לא יתבע בשל כך שאין פגם בבלמים. – אם הוא קונה אין לו אינטרס ואם הוא לא קונה אין לו דרך לבדוק זאת. – הבעיה – הבדיקה מאבדת את היכולת להבחין בין רכבים טובים ורעים. אם אני מחליט לא לקנות רכב טוב בגלל המלצה שהוא רע, הפסדתי זמן וכסף.
באופן כללי, ביהמ"ש מתייחס לשיקולים אלו תחת הכותרת של הרתעת יתר, והססנות
ראו לדוגמא פסקי דין גורדון ולוי. חלופה שנייה בתוך קבוצה זו היא ששיקולי צדק אינם תומכים במתן פיצוי לניזוק.
שתי דוגמאות :
(1) לא משרת עקרון הפיצוי – אחריות הורים – בהעדר ביטוח וכשהילד עם ההורים, מדובר באותו כיס.
(2) אי חוקיות – באנגליה יש גישה שבשל תקנת הציבור לא נפצה מי שנפגע מהתרשלות אחר בעת שביצע פעילות בלתי חוקית. לדוגמא שוטר התרשל בעת שפתח באש ופגע בשודד.
בארץ השאלה נידונה תחת הכותרת של שלילת תביעת ניזוק בשל תקנת הציבור. השאלה הועלתה ולא הוכרעה בפסק דין קני [ראו: ברק, שלילת תביעת הניזוק בשל תקנת הציבור, דיני נזיקין תורת הנזיקין הכללית מהדורה 2 עמ 340].
הטלת אחריות על המזיק אינה מוצדקת :
(1) אחריות תטיל עול כבד מדי על החרות/אינטרסים של מזיקים פוטנציאליים
השיקול המרכזי הוא החשש מפני אחריות מוגזמת. בדומה לדיון של דרישת הצפיות הטכנית החשש הוא שהטלת אחריות תטיל נטל גדול מדי על המזיק הפוטנציאלי ואפילו למען המטרה של הגנה על ניזוקים מפני התנהגות רשלנית יש רק מידה מסוימת של הגבלת חופש שאנו מוכנים לסבול.
החשש הוא גם מפני הרתעה של פעילויות לא רשלניות שאנשים יימנעו מלבצע בשל החשש
שיפעלו ברשלנות (או ימצאו רשלנים בשל טעות של ביהמ"ש) וגם שאפילו אם לא תהיה טעות בהפעלה, עדיין הנטל של הכרה באחריות כבד מדי.
שתי דוגמאות: נשים בהריון (DOBSON) היקף אחריות לנזק נפשי (אלסוחה). לכך מתקשרים חששות של היקף אחריות בלתי ברור, תביעות מפוברקות, קושי במציאת סטנדרד : במקרה כזה יש יותר חשש שביהמ"ש יטיל אחריות על פעילויות שלמעשה אינו רשלניות והדבר יגרום להרתעת יתר של מזיקים פוטנציאליים.
שיקול חלוקתי: לעיתים, כמו במקרה של נשים בהריון נדאג שההגבלה על החירות גדולה מדי, מאחר והמזיקים הפוטנציאליים הם מלכתחילה קבוצה חלשה בחברה.
[ישנו גם החשש שכאשר מדובר קבוצה חלשה, בית המשפט יטה לזלזל באינטרסים שלהם ולכן יקבע סטנדרד שגם מחמיר מדי איתם לגבי השאלה מהי התרשלות].
(2) הטלת אחריות אינה משרתת את עקרון ההרתעה
השפעת סמים – התמכרות (הוזכר ב– דובסון). העדר אפקטיביות הרתעה כשיקול לאי הטלת אחריות (העדר יכולת לכוון להתנהגות). הוזכר גם ב- לוי.
(3) הניזוק עשוי להיות השוקל טוב או מפזר הנזק
למשל, היקף האחריות לנזק תוצאתי. נהג המונית התרשל, נגרמה תאונה והפסדתי חוזה ממנו עמדתי להרוויח מליון. הניזוק הוא השוקל הטוב של נזק כזה. הוא יודע מהו היקף הנזק הצפוי לו ולכן יידע איך להיערך על מנת למנוע נזק זה.
בנוסף יתכן שמשיקולים חלוקתיים נעדיף לא להטיל אחריות כיוון שהניזוק מפזר נזק יותר טוב ניתן להסביר את כלל אלסוחה באופן זה : הכלל מבחין בין חובת זהירות לנזק משמעותי ושאינו משמעותי ובין קרובים מדרגה ראשונה ואחרים. ההסבר יכול להיות שלגבי נזקים קטנים של אנשים רחוקים עדיף שהם ישאו נזק קטן מאשר המזיק ישא בנזק גדול.
(4) התערבות בהקצאת סיכונים חוזית / ע"י חיקוק
אם במערכת היחסים ביניהם הוסכם שהסיכון יהיה על הניזוק, זה לא יהיה פייר לעקוף זאת.
לדוגמא, הזמנתי מישהו שירצף לי את הרצפה ושילמתי לו רבע ממחיר השוק. הוא סיפק לי
רצפה באיכות נמוכה האם יש לי עילה בנזיקין ?. ניתן להניח שהוא סטה מהסטנדרד האובייקטיבי, בעקרון ריצפה לא אמורה להתבקע אחרי חודשיים. עם זאת, קיבלתי שירות שווה ערך למה ששילמתי. החוזה הקצה לי סיכון שהרצפה תהיה באיכות נמוכה ובתמורה לזה שילמתי רבע ממחיר השוק. אם כעת יאפשרו לי לקבל פיצוי בשל הרצפה הנמוכה אנו משנים את חלוקת הסיכונים החוזית בינינו וזה לא הוגן.
הטלת אחריות תפגע בצדדים שלישיים או בחברה בכללותה
סוג השיקולים השלישי הוא שהטלת אחריות, או הכרה בחובת זהירות תפגע בצדדים שלישיים או בחברה בכללותה. השיקולים כאן דומים לשיקולים בקטגוריה הראשונה.
(1) הסטת משאבים של רשות ציבורית – בעיה דומה לזו של בדיקת רכב – אחריות תגרום לכך שישקיעו משאבים בנושאים שיש סיכוי שייתבעו לגביהם – מפריע לחלוקה האופטימלית.
לדוג' נניח שאנו חושבים שראוי להשקיע 100 במניעת פריצות ו50 במניעת ריגול. כיוון שעל אי מניעת ריגול לא צפויים להיתבע, הרשות תשקיע 130 ו20 וזה לא אופטימלי + שיקול חלוקתי (איפה להציב שוטר – פרק של עניים או עשירים).
בהעדר אחריות, יתכן שיחליטו בפרק של עניים כדי להגן עליהם. אם תהיה אחריות ישימו בפרק של עשירים שכן עשירים עתידים יותר לתבוע בהצלחה) והנזק שייגרם להם גדול יותר.
(עשירים יכולים לשכור הגנה, או לבלות באופן אחר שאינו פתוח באותה מידה לעניים).
(2) הוצאות מנהליות ושיקול חלוקתי – כשהכלל אינו ברור או בשיש קושי לקבוע האם יש
התרשלות, החיסכון ע"י הרתעה יוצא בהפסד ההוצאות המנהליות.
לדוג' כלל שמטיל אחריות על כל נזק נפשי (לא רק פסיכוזה ונוירוזות רציניות) – מאוד קשה ויקר למצוא מה הנזק ולכמת אותו.
בתי המשפט מתייחסים לכך כאל שיקול ההצפה, עומס על בתי משפט. השיקול בפני עצמו אינו משכנע.
עם זאת, כאשר מצטרפים לכך שיקולים אחרים ובהתחשב במשאבים המוגבלים של בית
המשפט יש לטיעון משקל. למשל, אם בית המשפט יצטרך לבזבז זמן על תביעות של מכרים של נפגעים בתאונות דרכים, אז משך הדיונים בתביעות אחרות יותר דחופות (כמו של נפגעים עצמם יידחה).
גם סך המשאבים של מזיקים הוא מוגבל. אם הם יצטרכו לפצות את המכרים ייתכן ולא יישאר להם כסף לפצות את הניזוקים הישירים.
(3) עקיפת מטרה חקיקתית ששמה לנגד עיניה את טובת הציבור – לדוג' בטלות חוזה
בשל העדר הרשאה. במקרה של אחריות (איזו ? ציפייה ? הסתמכות ?) נייתר את העיקרון שאין תוקף לחוזה בשל העדר הרשאה.
(4) דוגמא לשיקול לא משכנע פגיעה באמון הציבור בבתי המשפט – ניגוד בין תוצאת משפט פלילי ואזרחי O.J סימפסון השיקול הוזכר בהקשר קצת שונה ב גורדון (סופיות דיון ואמון הציבור).
4. שיקולים שהוכרו בארץ (רשלנות ואינטרסים, נקודת מבט תיאורטית)
הבלבול של ביהמ"ש בין "חובת זהירות" ו"התרשלות"
בעקרון, לשלב ההתרשלות (סטנדרד זהירות) ולשלב החובה יש תפקידים שונים. שלב ההתרשלות נועד לבדוק האם התנהגות המזיק רצויה מבחינה חברתית (או מבחינה אחרת).
שלב חובת הזהירות נועד לבחון, האם בהנחה שהמזיק ביצע התנהגות לא ראויה, האם רצוי להטיל עליו חובה לפצות את הניזוק – האם הסנקציה הנזיקית היא התשובה הנאותה למעשה הלא ראוי של המזיק. בפרקטיקה, בתי המשפט מבלבלים בין שתי השאלות ושואלים בשלב חובת הזהירות שיקולי התרשלות.
לדוגמה: (פורת, נקודת מבט תיאורטית 395-7) בועקנין ביהמ"ש שקל לעניין חובת זהירות
קונקרטית (128-9) : בקפיצת ראש למים רדודים טמונה סכנה, הסכנה לא הייתה ידועה לניזוק ולאחרים, חרף הסכנה קפצו אנשים בעבר וחלקם נפגעו, מדובר בסכנה משמעותית לשלומו של אדם, התועלת החברתית של הסכנה מעטה, אמצעי הזהירות למניעתה פשוטים – כולם שיקולי התרשלות שנשקלו שוב.
בלבול שכזה מופיע בהרבה פסקי דין אחרים (ש' לוין בצ'יזיק ומצוטט בסוהן ) :
הסתברות לנזק, הוצאות מניעה, גודל הנזק, ערך חברתי של ההתנהגות, מי בעמדה הטובה למנוע סיכון, מי הפיק תועלת רבה ביותר מהפעילות שגרמה לסיכון (עקרון ההגינות), רמת הזהירות שאחרים היו נוקטים בדרך כלל לגבי סיכונים דומים, האם חובה חקוקה דורשת רמת זהירות ספציפית); מרצ'לי.
פסקי-דין מרכזיים העוסקים בסוגייה
ועקנין נ' מועצה מקומית בית-שמש[19]
נער קפץ ראש לבריכה נחבל קשות והפך לנכה. הוא היה מודע לכך שהבריכה רדודה, אך במקום לא נמצאו שלטי אזהרה.
התביעה מתבססת על 3 עילות: רשלנות, חובת זהירות בחוזים והפר חובה חקוקה.
השופט ברק :
· מבחן חובת הזהירות לאור סעיף 36 לפקודת הנזיקין (מבחן הצפיות):
* חובה מושגית: ההיבט העקרוני – האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות.
* חובה קונקרטית: האם ביחס לניזוק פלוני בנסיבות אירוע אלמוני קיימת חובת זהירות.
· קביעת צפיות נמדדת במושגים אובייקטיביים, המושתתים על מדיניות משפטית.
· בנסיבות העניין חבות הן בעלת הבריכה (המועצה המקומית) והן מפעילת הבריכה חובת זהירות מושגית כלפי מתרחצים בכלל.
· על אף מודעות הקופץ לסכנה, הן חבו גם חובה קונקרטית הנובעת מכך שלא נקטו אמצעים פשוטים ויעילים שיכלו למנוע אסון.
· גם סיבתיות מתקיימת: הפרת חובת הזהירות גרמה לתאונה. אלמלא היו המשיבות מתרשלות, והיו נוקטות אמצעי זהירות נאותים, היה גדל הסיכוי למניעת הנזק.
אלסוחה נ' עזבון דהאן[20]
קרוביו של ילד שנהרג בתאונת דרכים תובעים נזיקין בגין נזקים נפשיים שנגרמו להם במהלך גסיסת בנם, ובעקבות מותו.
האם ניתן לתבוע נזקים כאלה בגין מעשהו הרשלני של המערער ?
הנשיא שמגר :
· הפסיקה קיבלה עתירות דומות במקרים בהם קרובי המשפחה נמצאו בקרבת מקום האירוע.
· נקבע כי הרשלן חב חובת זהירות שלא לגרום זעזוע נפשי לקרוב המשפחה הנמצא בקרבת מקום, ומזדעזע כצפוי.
· בבריטניה נקבע כי סוגיות של נזקים נפשיים נדרש להכריע ע"פ מבחן הצפיות ולאור :
* הקירבה המשפחתית של הנפגע.
* קירבתו למקום התאונה.
* האופן בו נגרם הזעזוע – שהניזוק יעמוד על התאונה ותוצאותיה בחושיו, ולא מעדות.
· נדרש מן הנפגע נפשית להוכיח :
* כי הוא סובל ממחלת נפש של ממש.
* המחלה היא כזו שנגרמה מ"הלם פתאומי".
* קשר סיבתי למעשה הרשלני של הנאשם.
· בארה"ב ניכרו הן גישות המתבססות על מבחן הצפיות, והן כאלה הדורשות 3 תנאים :
* קירבת מקום.
* קירבת זמן.
* קירבת משפחה.
· חובת זהירות מושגית בישראל תיקבע על פי התנאים הבאים :
* קירבה הדוקה של התובע לנפגע.
* התרשמות ישירה שלו מן האירוע המזיק (שיש מקום להרחיבה בהתאם לנסיבות גם
כאשר מדובר רק בשמיעה מעדויות).
* קירבה במקום ובזמן לאירוע המזיק.
· יש לבחון כל מקרה לגופו ללא קיום הכללות הגדרתיות תוך בחינת השאלה :
האם המעוול כאדם סביר צריך היה לצפות את הנזק כתוצאה מסתברת של האירוע הרשלני ?
· לאור קו גמיש זה, הושב התיק לבחינה מחודשת בבימ”ש קמא.
עיריית ירושלים נ' גורדון[21]
המשיב מכר את מכוניתו, אך עקב טעות של משרד התחבורה, הופנו אליו דו"חות מטעם העירייה, המסתמכת על נתוני משרד התחבורה לשם זיהוי בעלי רכב.
על אף שפקידי העירייה הכירו בבעיה, נקלע המשיב למעצר בגין אי תשלום דו"ח, ובעקבות כך הגיש תביעת נזיקין כנגד העירייה.
השופט ברק :
· על אף היותה רשות שלטונית, חבה העירייה חובת זהירות מושגית כלפי אזרחים, על מנת שלא ייפגעו מסמכויות אותן היא מפעילה (הקפדה כי זכויותיו של אדם לא יהיה הפקר, גם למול רשות שלטונית).
· גם חובת זהירות קונקרטית התקיימה, וזאת מרגע שהעירייה הייתה מודעת לטעות במחשב, ולאפשרות שיווצרו סיבוכים מעין זה שנגרם.
· התרשלות = סטייה מחובת זהירות של אדם סביר.
· הנזק שנגרם אינו חייב להיות בתחום הרכוש, ויש להכיר גם בנזק מסוג הטרדה גרידא לצרכי פיצויים נזיקיים.
· אף כי לא העירייה עצרה את המשיב, אלא המשטרה, אין עוררין על קיום קשר סיבתי בין רשלנות העירייה, לבין המעצר.
· אמנם פסק דין של בית משפט קוטע קשר סיבתי, ומי שפועל על פיו נקי מאחריות, אך אין כל מניעה לתבוע בנזיקין מי שגרם ליצירת פסק הדין (למשל תובע שווא).
· הערעור נדחה.
היועץ המשפטי נ' בש[22]
שני ילדים נחנקו בעת שנסגרו במקרר ישן שהושאר ע"י בש בחצר.
השופט כהן :
· מבחני הצפיות לעניין פלילי שכזה נלקחים מדיני הנזיקין.
· השוני בתחום מידת ההוכחה העובדתית שבפלילים אינו רלבנטי לעניין הצפיות המשפטית.
· הצפיות תיבחן ע"פ קריטריון אובייקטיבי של האדם הסביר.
· כעניין של מדיניות, במקרים כה מסוכנים, ראוי לביהמ"ש לקבוע קריטריון סבירות אובייקטיבית מחמיר.
· לעניין קביעת מבחן הסבירות, אין זה רלבנטי לנסות ולהוכיח כי אנשים רבים היו פועלים כמו הנאשם – הסבירות היא עניין בלעדי של מדיניות שיפוטית.
כהן נ' עלי טבק בע"מ[23]
המערער תובע את המפעל בו עבד בגין מחלת אסטמה בה לקה לטענתו בשל עבודתו, ובעקבותיה נאלץ לחדול מעבודה.
התביעה מבוססת על רשלנות של המפעל שלא מנע הצטברות אבק במקום העבודה.
השופט לנדוי :
· בחינת סוגיית קיום רשלנות צריכה להבחן בקדימות להפעלת עקרון ה"גולגולת הדקה" (אשר אומץ ע"י הפסיקה).
· במקרה דנן התוצאה שנגרמה כה נדירה עד כי לא הייתה מוטלת על המפעל חובת זהירות לעניין זה. עם זאת, מפעל מחויב כלפי עובדיו גם לעניין רגישויות/סכנות חריגות כל עוד אינן כה נדירות ובלתי ניתנות לצפייה.
· הערעור התקבל בכל זאת על יסוד עוולת הפר חובה חקוקה:
* פקודת הבטיחות בעבודה דורשת ממפעלים למנוע הצטברות כמויות אבק גדולות.
* אין עוררין על הקשר הסיבתי בין האבק במפעל לבין החשת המחלה (עקב הרגישות
הנדירה), מבלי להזדקק לשאלת הרשלנות.
גרובנר נ' עירית חיפה[24]
המערערת נפגעה ע"י רוכב אופניים ונמצאה אשמה ברשלנות נזיקית ללא עוררין.
התביעה כנגד העירייה טוענת לרשלנות בכך שלא פיקחה באופן ראוי על קיום האיסור לכניסת אופניים לגן בו ארעה התאונה.
השופט שמגר :
· בין רשות מקומית, לבין המבקרים בגניה הציבוריים הפתוחים לקהל, מתקיימים יחסים של חובת זהירות (כמידתה של רשות סבירה, נבונה וכשירה).
· גם ידיעתו של ניזוק אודות קיום סכנה, אינה שוללת את חובת הזהירות כלפיו, באם אין בידו אפשרות לנקוט צעדים כנגד הסכנה.
· יש להיזהר שלא להגזים בדרישות זהירות מגופים ציבוריים. יתכנו מצבים בהם לא יהא זה ראוי כי גוף ציבורי ישקיע משאבים מוגזמים על מנת למנוע כל אפשרות קלושה כי יואשם ברשלנות.
· עם זאת, אין להרחיק לכת עד לכדי הוצאת רשלנות רשויות מקומיות מתחום השיקול וההכרעה השיפוטיים.
· ביהמ"ש צריך לבצע איזון בין הצורך בבטיחות, לבין צרכי הכלל וחלוקת משאביו.
· אין מקום למצוא את הרשות אשמה ברשלנות בתנאים שנוצרו: לאור מגבלות התקציב, ולאור הצבת שלטים האוסרים רכיבה על אופניים, לא היה מקום לדרוש נקיטת צעדים חריפים יותר כגון הצבת פקחים, או בהיעדר יכולת כספית – סגירה של הגן.
לגיל טרמפולין נ' נחמיאס[25]
למשיבים נגרם נזק בעת שהשתמשו בטרמפולינה במרכז משחקים של המערערת.
משום שמדובר בכלי מסוכן, הרי שנטל ההוכחה לעניין היעדר רשלנות מוטל על כתפי המערערת (לאור סעיף 38 לפקודת הנזיקין).
הערעור מתבסס על אלמנטים חוזיים הקשורים לתניות שעל כרטיס הכניסה והשלטים.
השופט ויתקון :
· ביהמ"ש נדרש לאזן לעניין ה"סבירות" שני אינטרסים :
* הצורך לשמור על שלום הפרט (מידת הסכנה למול הקושי וההוצאות שבמניעתה).
* האינטרס של השרות לקבלת השרות.
· ספק שאינו מספק אמצעי זהירות, שהם מעבר להישג ידו של ספק סביר, אינו אדם רשלן, כל עוד הוא מספק שרות שקיים אינטרס לספקו לציבור, על אף קיום סכנה מסוימת.
שטרנברג נ' עירית בני ברק[26]
ברחוב בבני ברק היו הצפות קבועות של מי ביוב שהיקשו על מעבר הולכי רגל.
העותר נפגע בעת שניסה לדלג מעל לשלולית ביוב.
העירייה טענה כי ההצפות אין מקורן בטיפול רשלני במערכת הביוב, כי אם בנשות השכונה המשליכות לאסלה חפצים הסותמים את המערכת.
הנשיא שמגר :
· במקרה דנן מתקיימות נסיבות סעיף 41, ולאור הרשלנות לכאורה המצטיירת מצד העירייה נטל ההוכחה (כי לא התרשלה) הוא על כתפיה.
· הסיבות לתחולת סעיף 41 (סבירות לכך שהתקיימה רשלנות של המשיבה) הן :
* ההצפות בביוב היו תכופות, ונמשכו מזה שנים.
* העובדה שהעירייה היא הגורם היחיד שבידיו אינפורמציה מלאה לגבי מערכת הביוב.
· בטענות העירייה אין כדי לספק את נטל ההוכחה כי לא התרשלה, ומכאן עולה כי התקיימה מצידה התרשלות.
· משום שעל העירייה היה לצפות בסיכוי גבוה אפשרות לפגיעה באזרחים, מתקיים קשר סיבתי.
מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק[27]
המשיבים אחראים להשבתת קציני צי הסוחר הישראלי, בעקבותיה נותרו 2 ספינות עוגנות במסוף המכולות שבנמל חיפה, בניגוד להנחיות לפינוין שניתנו ע"י הנהלת הנמל.
העותרים ניזוקו בשל עיכוב בהגעת סחורות עבורם, שנגרמה עקב היעדר יכולת לפרוק אניות שניסו לעגון בנמל.
מהו היחס שבין חופש השביתה לבין זכות של צד ג' הניזוק בשל מעשי השובתים ?
השופט ש' לוין :
· ברמה העובדתית אין לקבל טענה לפיה ניתן היה לפנות את הספינות מן המזח למרות השביתה.
· באיזו מידה קיימת חובת זהירות מצד השובתים ?
· הסוגיות הנוגעות לקביעת קיום חובת זהירות :
* ההסתברות שהנזק יארע.
* ההוצאות שהיו כרוכות במניעת הסיכון.
* רצינות הנזק שהיה צפוי.
* הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לסיכון.
* מי היה בעמדה הטובה ביותר למניעת הסיכון.
* מי הפיק תועלת מן הפעילות שגרמה לסיכון.
* כיצד סביר כי אחרים היו פועלים בנסיבות דומות.
* האם קיים חוק הדורש זהירות ספציפית.
· הפסיקה הישראלית, כמקובל בעולם, הכירה בזכות השביתה. עם זאת, אין זכות זו חסינה מפני איזון למול עקרונות אחרים (כחרות שניתן להגבילה).
· עם זאת, בעוד שהשובתים אינם חסינים מאחריות נזיקית, אסור ליצור מצב בו חופש השביתה יפגע בשל אימת אחריות זו.
· בעימות בין העוולות הנזיקיות, והרשלנות בכללן, לבין זכות השביתה, ידן של העוולות גוברת (על יסוד : שימוש לרעה בזכות השביתה, עשיית מעשה שאינו אינטגראלי לשביתה, וכד').
· במקרה דנן, המשיבים פגעו בזכויותיהם של המערערים, מתך שאיפה להשיג הישגים אישיים, וללא כל התחשבות.
· פגיעה זו באיזון בין הזכויות מגבשת הפרת חובת זהירות כלפי המערערים.
מרצלי נ' משרד החינוך[28]
התובעת, תלמידה, נפגעה במהלך טיול של בית ספרה. תוך ירידה מפתחה של טיולית נתפסה הטבעת שלה בזיז של הפתח, ואצבעה נתלשה. זאת בשל העדרן של מדרגות בטיולית. הערעור מופנה כנד משרד החינוך כאחראי השילוחי לרשלנות המורות.
השופט חשין :
· האם הנתבעת חבה חובת זהירות מושגית כלפי התובעת ?
· סוגיית המפתח – האם ראוי כי תוטל חובת זהירות שכזו.
· חובת הזהירות כלפי תלמידים כקטינים, נבנית מבחינה נורמטיבית על חובת הזהירות הבסיסית המוכרת של הורה לבנו הקטין.
· מידת הפיקוח הקונקרטי הנדרש מצד המורה תלויה במידת הסיכון הנשקף לתלמידיו, ואין עוררין לגבי קיום חובה מושגית מצידו.
· שני האינטרסים הסותרים, שאינם מוחלטים: חופש פעולה של הקטין למול הצורך להגן על בריאותו.
· איזון נוסף : הצורך להגן על בריאות הקטין למול המשאבים שסביר להקצות לנושא.
· צפיות טכנית קונקרטית: אינה מחייבת ראיית נולד מדויקת של פרטי הנזק הספציפי, די בראייה בקווים כללים על מנת לגבש התרשלות.
· יש לראות בנזק שנגרם נזק מסתבר שמקורו בהתרשלות: הן ע"פ מבחן הצפיות, הן ע"פ מבחן הסיכון, והן ע"פ מבחן השכל הישר.
· צפיות נורמטיבית:
* בנסיבות האירוע לא הייתה מניעה למורות לפעול למניעת הנזק שנגרם.
* אופי הקבוצה מחייב מסקנה כי המורות צריכות היו לצפות התעלמות ספונטאנית
מהנחיה ספציפית שלא לקפוץ מן הטיולית.
* בהיעדר מניעה בהיבט הקצאת המשאבים למנוע את הנזק, הרי שתהא זו מדיניות
משפטית ראויה להטיל אחריות בגין הנזק שהיה צפוי.
מ"י נ' לוי[29]
חברת ביטוח זרה שקיבלה רשיון למכור פוליסות בארץ, למרות שמצבה הכלכלי היה בהידרדרות קשה. החברה הזרה התפרקה ולכן לא יכלה לשמש למשיבים פיצויים בעקבות תאונת דרכים. המשיבים תבעו את המדינה שנתנה את הרשיון לחברת הביטוח.
הנשיא שמגר :
· כאשר קיימת צפיות טכנית, תהיה גם צפיות נורמטיבית, אלא אם שיקולי מדיניות שוללים אותה.
· שיקולי המדיניות יכולים להיות משני סוגים :
* סוג ראשון מתמצה בעקרון ה'שכנות'. חובת זהירות לא תקום כאשר הצדדים רחוקים
זה מזה.
* הסוג השני קיים כאשר הן הצפיות הפיזית והן השכנות קיימים, אך לא קיימת מסקנה
שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית מכוח דין.
· בסוג השיקולים השני מדובר בנימוקי מדיניות כלליים, שאינם קשורים דווקא לדיני הנזיקין. אלו הם נימוקים של מדיניות משפטית, והם יכולים להיות קשורים לענפי משפטי אחרים כגון המשפט הציבורי או הפרטי. הם קשורים להשקפה בדבר מקומם ותפקידם של דיני הנזיקין בהכוונה נורמטיבית של התנהגות הפרטים והשלטון.
הפרת חובה חקוקה לעומת רשלנות
· רשלנות: נבחנת לאור עקרון הצפיות, ע"פ האדם הסביר.
חובה חקוקה: הקריטריונים הנ"ל מגוונים ונקבעים בכל דבר חקיקה בנפרד.
· הנזק צריך שיהא מן הסוג אותו התכוון החיקוק למנוע.
קווי דמיון :
· יסודותיהן- חובה, הפרה, נזק.
· כעוולות מסגרת – אינן מתוחמות לסוגי התנהגות מוגדרים.
· הגדרת היקפן נתונה למדיניות שיפוטית.
