יבוא מקביל

יבוא מקביל מתייחס לנוהג של יבוא סחורות ממדינה אחת ומכירתם במדינה אחרת בתמחור זהה, ולעתים קרובות גורם להפסד כספי ליצרן המקורי.

ישנם שלושה סוגים עיקריים של שיטות יבוא מקביל:

הסוג הראשון הוא כאשר הטובין מיובאים למדינה שלישית ולאחר מכן מיוצאים למדינה אחרת;

הסוג השני הוא כאשר הסחורה מיובאת למדינה שלישית ולאחר מכן מיובאת חזרה למדינה המקורית;

הסוג השלישי הוא כאשר הסחורה מיובאת ישירות על ידי היבואן.

זהו יבוא של סחורה מקורית פטנטית שלא באמצעות צינורות השיווק שמורשים ע"י בעל זכויות הקניין הרוחני בסחורה.    
נניח למשל יצרן תרופות אמריקאי שמוכר תרופה מסויימת ברחבי העולם. הוא מוכר את התרופה בשוק האמריקאי במחיר מסויים, בשוק הדרום אמריקאי במחיר נמוך יותר, מקומות נוספים במחירים שונים.         
היבוא המקביל נולד כאשר מישהו מזהה את הפרשי המחירים בין הטריטוריות ומגיע למסקנה שכדאי לו מבחינה כלכלית לקלוט את הסחורה המקורית, לשלם את הוצאות ההובלה שלה, ועדיין להיות מסוגל למכור אותה בטריטוריה אחרת בתחרות (מחיר זול יותר) מהסחורה שנמכרת בצינורות הראשיים באותה מדינה.  לא מדובר פה בזיוף! אין כאן הפרה!.

יבואן שמייצא חומר לישראל שהוא רכש אותו באופן חוקי, הוא הבעלים בדין, זה החומר המקורי שיוצר ע"י היצרן בעל הפטנט ונמכר על ידו.    
עכשיו נשאלת השאלה, האם ניתן למנוע את השיווק של המוצר הזה בישראל?

היבוא המקביל פוגע ביצרן בעל הזכויות בפטנט וביבואן המורשה, כי הוא מוריד את המחירים בשוק.

בבג"צ בריסטון מאיירס

נידון יבוא מקביל של תרופה מוגנת פטנט. השופט אנגלרדמתחבט ועושה סקירה השוואתית של ההתייחסות לנושא היבוא המקביל בפטנטים. יש כאן החלטה של המחוזי בת"א שמאוזכרת בעליון פה ומראים שדנו בסיטואציה כזו: המקרה היה בעל פטנט סיני על צלון (מגן שמש לאוטו), ולא נתן רישיון ייחודי ליצרן ישראלי, ויש יבואן שמייבא לישראל את הסחורה של הסיני ומתחרה בבעל הרישיון הישראלי. ביהמ"ש המחוזי במקרה הזה, החליט למנוע את היבוא המקביל.ביהמ"ש העליון התלבט. והוא מסביר שבנושא הזה של יבוא קביל יש מחלוקת בקהיליה הבינ"ל בין שתי תפיסות משפטיות:

(1)    דוקטרינת מיצוי זכויות לאומי .   
אם בעל הזכות בקניין הרוחני מכר את הנכס שלו שמוגן באותה זכות בטריטוריה מסוימת, בעצם המכירה וקבלת התמורה – הוא מיצה את הזכויות שלו באותה טריטוריה לגבי הנכס הזה. ואז כבר גבה באותה מכירה את הפרמיות שלו שמוגנות לו למוצר הזה ומאותה שעה אין לו שליטה איך המוצר יימכר, באיזה מחיר ופרטים דומים.

(2)    דוקטרינת מיצוי זכויות בינ"ל.   
אותו דבר רק שבעל הזכויות, לאחר שמכר את זכויותיו אלו, מיצה את זכותו בכל מקום בעולם.

ההבדל בין השיטות: אם אנחנו הולכים לפי מיצוי זכויות לאומי, אז העובדה שחברה אמריקאית מכרה את המוצר בארה"ב והיבואן המקביל קנה בארה"ב ומביא אותו ישראל, אפשר למנוע את היבוא המקביל כי בעל הפטנט, עת שמכר את זכויותיו בארה"ב מיצה א זכויותיו בארה"ב הוא לא גבה תמורה או מיצה את זכויותיו במקום אחר.

הויכוח הזה בקהילייה הבינ"ל לא הוכרע

באמנת Tripsיש הוראה מפורשת שאומרת ששום דבר בהסכם הזה לא בא לקבוע איזושהי עמדה בנושא.

אנגלרד בסקירתו ההשוואתית אומר שבחלק גדול מהמדינות הוא למיצוי לאומי, ואז הוא פונה למשפט השוויצרי (אנגלרד הוא שוויצרי) שם המסקנה לא סגורה. לפי דעתו יש ללכת בעקבות הדעות שהו מתייחס אליהן כמתקדמות יותר ומודרניות יותר שגורסות מיצוי זכויות בינ"ל.

אבל השאלה נשארה בפס"ד בצריך עיון משום שבין היתר השופט חשב שהיא צריכה ללכת לבירור בעניין אזרחי ולא בבג"צ. דעתו זו הלכאורית של אנגלרד לא מאפשרת מניעת יבוא מקביל.

איך זה מסתדר עם הפטנט של הסינים?

זה לא כל כך מסתדר, אנגלרד דן בהנמקת המחוזי, אבל הבעיה בגישה שלו לפי המרצה היא שבסיפור הסיני הרישיון שניתן לנציג הישראלי היה ייחודי.

"רישיון ייחודי" לפי ס' 85 לחוק הפטנטים – מעניק לבעליו זכות ייחודית לפעול לפי ס' 49 (אכיפת הפטנט) כאילו הוא היה בעל הפטנט ואוסר על בעל הפטנט לנצל בישראל את ההמצאה נושא הפטנט.

הס' הזה אומר לא רק נתינת הזכויות לך, רישיון ייחודי אומר שאתה ורק אתה יכול לנצל את הפטנט, אפילו בעל הפטנט עצמו לא יכול לנצל אותו.         

זו הייתה הסיטואציה במקרה הסיני.

אז מעצם העובדה שביהמ"ש המחוזי אסר על ייבוא מקביל, עוד אי אפשר לגבש מסקנה לשאלה מה ביהמ"ש המחוזי היה חושב בסיטואציה של רישיון רגיל.

השופט אנגלרד, כך נראה מפסק הדין, חושב שאי אפשר למנוע יבוא מקביל, אפילו בסיטואציה של בעל רישיון ייחודי. המרצה א משוכנע שזוהי המסקנה הנכונה משום שביסוד הדוקטרינה של מיצוי הזכויות עומד בעל הזכויות שהוא מוותר עליהם.

בעל הפטנט בישראל מכר סחורה במקום אחר, רואים כאילו ויתר על הזכויות הבלעדיות בישראל כי כבר גבה.כשיש יתרון ייחודי בעל הפטנט עצמו לא יכול לממש את הפטנט שלו בישראל, אז איך יכול היבואן המקביל, כאילו מכוחו ולהגיד, אני רכשתי את הסחורה בארה"ב, קניתי אותה כדין מבעל הפטנט ולכן אני יכול למכור אותה בישראל, אבל בעל הפטנט עצמו לא יכול למכור אותה בישראל, אז איך הוא כן?

הקושי מפסה"ד הוא שכאשר מדובר ברישיון ייחודי העיקרון של הדוקטרינה הוא שבעל הפטנט לא יכול לממש זכויות בישראל.

נקודת המוצא היא ס' 49 לחוק:
 49. זכויות בעל הפטנט וסייג לניצול הפטנט [תיקון: תשנ"ה]

 (א) בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט (להלן – הפרה).

 (ב) אין במתן הפטנט משום מתן רשות לנצל אמצאה ניצול שלא כדין או בדרך שיש בה משום הפרת זכויות קיימות על פי כל דין.  

המשמעות של כל זה: ביכולתו של בעל הפטנט למנוע מאדם אחר לנצל את ההמצאה באופן שבו ההמצאה מוגדרת בתביעות, אבל בעצם זכותו של בעל הפטנט רחבה יותר, הוא יכול למנוע מאדם אחר לקחת ממנו לא רק את ההמצאה כפי שהיא מוגדרת במדויק בתביעות, אלא גם את "עיקר ההמצאה".           
בעבר היינו מתייחסים לסעיף 49 בטענה שיש בו שני סוגי הפרה- הפרה מילולית והפרה של עיקר ההמצאה.

בעקבות פסיקה אנגלית ביהמ"ש אומר שהוא לא בטוח שיש לפרק לשתי שאלות אלו, אלא לפרשנות תכליתית של פטנט. כלומר, אנחנו מראש נפרש את הפטנט מעבר למילותיו כך שהוא יכסה את עיקר ההמצאה.

ס' 49 גם מדבר על ניצול המצאה. למינוח המילה "ניצול" נפנה לס' הגדרות- ס' 1:

"ניצול אמצאה" –

 (1) לענין אמצאה שהיא מוצר, כל פעולה שהיא אחת מאלה – ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות;

 (2) לענין אמצאה שהיא תהליך – שימוש בתהליך, ולגבי מוצר הנובע במישרין מן התהליך – כל פעולה שהיא אחת מאלה:ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה, או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות; אך למעט אחת מאלה:

 (1) פעולה שאינה בהיקף עסקי ואין לה אופי עסקי;

 (2) פעולה נסיונית בקשר לאמצאה שמטרתה לשפר אמצאה או לפתח אמצאה אחרת;

 (3) פעולה הנעשית לפי הוראות סעיף 54א."

בנוסח הקודם של החוק : "ניצול המצאה"- כל שימוש באמצאה לרבות ייצור, שיווק, או הפקת הנאה ממנה בדרך אחרת. אך למעט שימוש שאינו בהיקף עסקי ואין לו אופי עסקי.

מהשוואות לו ניתן לראות שנעשה שינוי מהותי בתיקון של שנת 98.
ההגדרה הישנה היא מאד רחבה- "כל שימוש" ואז בא "לרבות" כלומר, הרשימה לא סגורה. יש גם את המונח העמום של "הפקת הנאה בדרך אחרת".

ההגדרה של 98' היא סגורה וללא מונחי שסתום. יש רשימה ספציפית של פעולות שבאות בגדר ניצול המצאה.     
מהו הדין באשר לפעולות שלא נזכרו כאן? לדוגמא סחורות במעבר, זה יבוא לצורך יצוא, לא לצורך שיווק או מכירה או ייצור או כלום. זה לא מופיע, מותר או אסור?       

חוץ מהשינוי באופי ההגדרה מרשימה פתוחה לסגורה וממונחי שתום להוראות ספציפיות, יש שינוי חד עוד יותר בחריגים.            

בהגדרה הישנה יש חריג מסויים  שהוא "לעט פעולה שהיא לא בהיקף עסקי ואין לה אופי עסקי" (– זהו חריג בעל שני תנאים מצטברים- חריג כפול).  

פס"ד טבע נ' וולקאם – השופט שטרוזמן נתן צו מניעה שמני חברת טבע פיתחה מוצר כדי לצאת איתו לשוק אחרי שיפקע הפטנט שמגן עליו, ובעל הפטנט תבע אותו. אומרת טבע להגנתה שזה לא עסקי, אני סה"כ עורכת ניסויים במעבדה שלי. אמר השופט שטרוזמן ובעקבותיו וינוגרד שזה הפרת פטנט- כאשר גורם מסחרי עושה משהו תמיד יש לו אופי עסקי. מתי זה לא עסקי? רק אם זהו מדען שבוחן את  הדברים להנאתו הטהורה במעבדתו הביתית. אז ורק אז.

הלכה זו בעייתית מאד משום שיא מנותקת מאד מהקורה באקדמיה. אפילו באקדמיה לא ניתן לקיים הלכה זו משום שלכל מוסד פטנטי יש מרכז יישומי שתפקידו ליישם מסחריים המצאות שמייצרים החוקרים. אין כמעט מחקר לשם שמיים- טהור כזה שהחוקרים לא חושבים על פן יישומי שלו. ולפי שטרוזמן פן יישומי ז אופי עסקי.

החלטת השופט הזה הוביל למהלך חקיקה – זהו התיקון משנת 98' שמכונה תיקון טבע.

תיקון זה שינה גם את הגדרות החריגים לניצול המצאה. השיוני הוא כדלקמן:

החריג הקודם של אופי עסקי והיקף עסקי נשאר ( למרת שאין לו הרבה משמעות)

והתווספו 2 חריגים נוספים שכל אחד מהם מכוון לתעשייה אחרת, למגזר אחר.

1. (1) "ניצול המצאה" (2)(2): מחקר ופיתוח (מו"פ) מכוון לאותו סוג של תעשייה ישראלית שעוסקת בעיקר בפיתוח של מוצרים חדשים. למשל, תעשיית הביו טכנולוגיה.
2. (1) "ניצול המצאה" (2)(3): תעשיה גנרית. הוא מכוון לפעילות של היערכות לקראת פקיעתו של פטנט כדי להתמודד עם הממציא או בעל הפטנט ביום שהפטנט פקע. כאן הרוצה ליהנות אינו מפתח או חוקר שגילה משהו חדש. הוא רק לומד, מנסה ומוכיח שהוא יכול לעשות את מה שכבר ידוע ומוגן בפטנט.   
   החריג אומר שזו לא תהיה הפרת פטנט לעשות פעולה שהיא בתואם לס' 54א

ס' 54 א'

פעולה שנעשית כדי להשיג רישוי לשווק לאחר תום תוקפו של הפטנט. הא אומר שפעולה כזאת לא תחשב להפרת פטנט בתנאי שיתקיימו שני אלה:

1. כל הפטור מהפרת הפטנט הוא בנאי שהפעילות מיועדת להשגת רישוי לשיווק המוצר בישראל או במדינה אחרת שמרשה פעילות כזו- זה רק ארה"ב אבל זה דרך אלגנטית לומר את זה.
2. במהלך ההיערכות לקבלת הרישוי, אם הצהרת מוצרים שמוגנים בפטנט, אתה לא תוכל למכור אותם בשום שלב, גם לא לאחר פקיעתו. זה נועד למנוע ייצור למלאי בתקופת תוקפו של הפטנט. ולמנוע טריקים של משרד הביטחון ביקש 6 דוגמאות ייצרתי עוד 6000 ליתר ביטחון, אבל הי פקע הפטנט, טוב אז אני אמכור את זה.
   

ההגדרה של רישוי בס' 54א' מוצר שנידרש רישוי שלו- ההגדרה היא רחבה מאד כי לא נכתב סוג רישוי. לכאורה זה כולל תרופות (זו הייתה הכוונה המקורית), קוסמטיקה, מזון וכו'. מאידך גיסא, יתאפשר להאריך רק תרופות ומכשור רפואיים.