החובה לקיים מכרז

עד חקיקת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

עד חקיקת החוק, חובת המכרז של רשויות המדינה נבעה מן הפסיקה ומהתכ"ם (תקנון כספים ומשק של החשב הכללי). לתכ"ם תוקף של הנחיות פנימיות, ומשיקולים ענייניים, ניתן היה לסטות מהוראותיו.לאחר חקיקת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

תחולת חוק חובת מרכזים

2. חובת מכרז [תיקון: תשנ"ז, תשנ"ח, תשס"ב, תשס"ג]

(א) המדינה כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו.

א. תחולה פרסונלית – אילו גופים במכרז? לפי החוק, הוא חל על המדינה, על תאגידים ממשלתיים (חברה ממשלתית, חברת בת ממשלתית או תאגיד שהוקם בחוק), על מועצה דתית או קופת חולים. במקרה של גוף שאינו נכלל בגדר החוק, יחול המשפט המינהלי באופן כללי ועל-פי כללי הפסיקה. (פסק-דין קסטנבאום, פסק-דין פורז נ' משכן השיכון, פסק-דין מיקרודף ועוד)

ב. תחולה עניינית – אילו עסקאות חייבות במכרז? עסקה בטובין ובמקרקעין, ביצוע עבודה ורכישת שירותים.חריגים שלגביהם לא חל החוק

"עבודה" – קבלת עובד לעבודה אינה נכללת בהגדרת "עבודה". שירות המדינה עורך מכרזים לקבלה למשרות בקרבו מעוגנת בחוק שירות המדינה (מינויים) ולא במסגרת חוק חובת המכרזים.

"אופציה בחוזה שנכרת לפני חוק חובת מכרזים" – חוזים במתכונת של "אופציה להארכה".

"זיכיון" – הפרשנות המקובלת גורסת שיש להפריד בין זיכיונות/רישיונות במספר מוגבל לבין זיכיונות/רישיונות במספר בלתי מוגבל. במקרה של מספר מוגבל, הוא חייב במכרז (לדוגמה: חנות דיוטי פרי אחת) וזאת מן הטעם שמדובר במשאב מוגבל. במקרה של מספר בלתי מוגבל, אין מדובר במשאב בלתי מוגבל (לדוגמה: רישיון עסק, רישיון נהיגה) ולכן אין טעם בעריכת מכרז.

 ביצוע עבודה באמצעים עצמאיים – אינה מצריכה מכרז.

הרציונל של החוק הוא שכל העבודות חבות במכרז למעט במקרה פטור מוגדרים.תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993

תקנות 3,4,5 ו-14 מעניקות פטורים.

לעניין הפטור, ישנה חשיבות בהבדל שבין משרד ממשלתי לבין כל השאר (תאגידים ממשלתיים, קופות חולים ומועצות דתיות). כשמשרד ממשלתי מבקש פטור עליו לגשת לחשב הכללי או מי מטעמו שהוא הממונה על מתן פטורים, ואין נטיה לעשות כן. בתאגידים, קופ"ח ומועצות דתיות, התפקיד של אישור מתן הפטור נתון למנהל אותו גוף, ומכאן שקל יותר להשיג פטור ממכרז בתאגידים ממשלתיים.הפטורים המעוגנים בתקנותסכום מינימלי (תקנה 3(1))

עסקה עד סכום מסוים לא חייבת במכרז (הסכום מתעדכן כל העת וכיום עומד על כ-43,000 ₪). ההגבלה היא: לא ניתן לבצע עסקאות בשיעור יותר מכפל הסכום הקבוע עם אותו ספק.התקשרות דחופה (תקנה 3(2))

התקשרות הנדרשת בדחיפות למניעת נזק של ממש באישור החשב הכללי פטורה ממכרז.טעמי ביטחון (תקנה 3(3))

התקשרות שעלולה לפגוע בביטחון או ביחסי החוץ של המדינה , בכלכלתה או בביטחון הציבור או בסוד מסחרי, באישור החשב הכללי פטורה ממכרז.התקשרות המשך בחו"ל (תקנה 3(4))

(4) התקשרות נוספת המהווה המשך להתקשרות ראשונה בתוך שלוש שנים ממועד ההתקשרות הראשונה, בתנאים זהים לה או מטיבים עם עורך המכרז, בנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חסכון או יעילות (בפסקה זו – התקשרות המשך); שווין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך לא יעלה על שווי ההתקשרות הראשונה, עלה שווין המצטבר של התקשרויות ההמשך על חמישים אחוזים משווי ההתקשרות הראשונה – טעונה התקשרות ההמשך אישור החשב הכללי, ובהעדרו מי שהוא הסמיכו לענין זה, החשב הכללי רשאי לאשר, בנסיבות מיוחדות ומטעמים שיירשמו, התקשרות המשך אף אם היא נעשית לאחר שלוש שנים ממועד ההתקשרות הראשונה, אף אם עלה שוויין המצטבר של התקשרויות ההמשך על שווי ההתקשרות הראשונה או אף אם ההתקשרות הראשונה נעשתה שלא בעקבות מכרז; בפסקה זו "שווי ההתקשרות הראשונה" – שוויה במועד כל אחת מהתקשרויות ההמשך;

ניתן לפטור ממכרז התקשרות המשך, ובלבד שבנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חיסכון או יעילות. יש חובה שההמשך יהיה בתנאים זהים או מיטיבים ביחס לתנאים במכרז הקודם.פטור משירותים או טובין שעניינם תרבות, אמנות, בידור ופנאי (תקנה 3(11))

(11) התקשרות לרכישת שירותים או טובין יחודיים שעניינם תרבות, אמנות, בידור או הווי;

ההיגיון בפטור זה הוא שמדובר בבחירה המבוססת על טעמים סובייקטיביים.עסקה למתן אשראי, השקעה ומכירת ורכישה של ניירות ערך (תקנה 3(14))

(14) התקשרות בעיסקה שעניינה מתן אשראי או קבלתו, השקעת כספים, קבלת שירותים בנקאיים, מכירה או רכישה של ניירות ערך, או פעולות אחרות בשוק ההון, ובלבד שהחשב הכללי או מי שהוא הסמיך אישר זאת;

גם לקיחת אשראי פטורה בפועל מחובת מכרז, הגם שהדבר אינו מעוגן בחוק. עם זאת גופים שמבקשים לקחת אשראי בסכום גבוה, הדבר נעשה בהליך התמחרות כמו-מכרזי.מימוש זכות ברירה (אופציה) (תקנה 3(27))

(27) התקשרות למימוש זכות ברירה של משרד הכלולה בחוזה שנכרת בעקבות מכרז;התקשרות כאמור לאחר תום שלוש שנים ממועד כריתת החוזה בו היא כלולה, טעונה אישור ועדת המכרזים;

זוהי מעין המשך התקשרות שהובאה בחשבון מבעוד מועד.

"אופציה" – זכות חד צדדית לכפות על הצד השני להמשיך התקשרות.

מה קורה כשמדובר באופציה דו-צדדית? הרשות רשאית להאריך חוזה לתקופה נוספת באותם תנאים באישור הספק. האם הדבר נופל בגדר הפטור? בסעיף נרשם "זכות ברירה" – לא נרשם לגביה האם היא חד צדדית או דו-צדדית.

עניין זה רלבנטי לחוזי בניה, המבוססים על כתב כמויות שהן משוערות בהתאם להיקפי הבניה. במסגרת החוזים נרשם כי המזמין יכול להוסיף על דרישת הכמויות שלו.נסיבות מיוחדת ונדירות (תקנה 3(28))

(28) התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שועדת הפטור ולענין הענקת זכויות במקרקעין – ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז.

מצב שכזה דורש את אישור שר האוצר, אשר אינו נוטה לתת אישור כזה.ספק יחיד (תקנה 3(29))

(29) התקשרות עם מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות, ובלבד שמי שהוא הסמכות המקצועית במשרד לאותו ענין חיווה דעתו בכתב על כך שהמתקשר הוא יחיד כאמור, והמנהל הכללי של המשרד אישר את ההתקשרות;חלה הוראה זו על התקשרות עם חברה ממשלתית כמשמעותה בפסקה (5), יחול על ההתקשרות התנאי האמור בתקנה 5)3)(ד).

נדרשת הצהרה בכתב של הגורם המוסמך במשרד המעידה על קיומו של ספק יחיד. התקנה הזו רלבנטית לתאגידים סטטוטוריים ופחות מכך למשרדי ממשלה, שם הגורם המוסמך הוא החשב הכללי.

מכרז סגור (תקנה 4)

4. מכרז סגור

התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז פומבי אלא מכרז סגור, אם היא אחת מאלה:

(1) התקשרות ששוויה אינו עולה על 200,000 שקלים חדשים;

(2) התקשרות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים;

(3) התקשרות לרכישת ציוד רפואי, או לרכישת תרופות, נסיובים או תרכיבים, שאינם יחודיים;

(4) התקשרות בעיסקה שעניינה ביטוח;

(5) התקשרות בעיסקה שעניינה מתן שירותי פרסום או יחסי ציבור;

(6) התקשרות שעניינה מחקר ופיתוח;

(7) התקשרות כאמור בתקנה 5(3)(ג), סיפה;

דגשים:

          התקשרויות עד 200,000 ₪

          התקשרות למכירת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים.התקשרות עם בעל מקצוע מומחה (תקנה 5)

5. התקשרות עם בעל מקצוע מומחה

(א) התקשרות משרד לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אינה טעונה מכרז אם היא אחת מאלה:

(1) התקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, במקצועות התכנון, העיצוב, הגרפיקה, ההנדסה, האדריכלות, מדידה, או שמאות המקרקעין, למעט התקשרות עם אדריכל לתכנון מבנה ציבור אשר יש בתכנונו ענין אדריכלי-ציבורי;

(2) התקשרות לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, לרבות עריכת דין, ראיית חשבון, בוררות, ייעוץ או ביצוע מחקר;

(3) התקשרות לביצוע עבודה מדעית או ספרותית;

(4) התקשרות בתחום רכישת השכלה או הכשרה מקצועית.

(ב) מכרז להתקשרות עם אדריכל לתכנון מבנה ציבור אשר יש בתכנונו ענין אדריכלי-ציבורי, יכול שייעשה לפי סדרים וכללים שייקבעו בידי ועדת המכרזים, על אף האמור בתקנות אלה.

(ג) התקשרות כאמור בתקנת משנה (א) המבוצעת שלא באמצעות מכרז תיערך לאחר בדיקת מספר הצעות הבאות בחשבון; הפניה לקבלת הצעות תיעשה, ככל הניתן, בסבב מחזורי, באופן הוגן והמעניק את מרב היתרונות למשרד, בפניה יצויינו פרטים לענין אמות המידה המנויות בתקנה 22, כולן או חלקן, שלפיהן תיבחר ההצעה הזוכה; תקנת משנה זו לא תחול על התקשרות עם מומחה שבחר שר לצורך מינויו כיושב ראש או כחבר ועדה ציבורית, או על התקשרות עם בורר שמתמנה להכריע במחלוקת עם צד ג', ובלבד שהמומחה או הבורר הם בעלי כישורים, ניסיון ומוניטין מובהקים בתחומם.

דגש על פטור מ:

          עבודות בתחומים כגון תכנון, עיצוב, גרפיקה וכו'.

          התקשרות הדורשת יחסי אמון מיוחדים כגון עריכת דין וראיית חשבון.

תקנה 5 דורשת שהבחירה תיעשה לאחר בחינת מספר הצעות הבאות בחשבון, "וככל הניתן בסבב מחזורי".פטור ממכרז לרכישת טובין שאינם בנמצא בישראל (תקנה 14 )

14. פטור לעיסקות חוץ

(א) נוסף על האמור בתקנות 3 ו-5 רשאית ועדת מכרזים לפטור מחובת מכרז התקשרות בעיסקה עם תושב מדינת חוץ או התקשרות בעיסקה שביצועה נעשה במדינת חוץ, והכל אם היא אחת מאלה:

(1) עיסקה לרכישת טובין אשר מנהל היחידה המזמינה אישר כי למיטב ידיעתו אין בנמצא בישראל טובין מן הסוג הנרכש;ההתקשרות טעונה אישור החשב הכללי, ובהיעדרו – מי שהוא הסמיכו;

(2) התקשרות של נציגות או סניף של המשרד במדינת חוץ, לשימושם העצמי.

(ב) התקשרות כאמור בתקנת משנה (א) תיעשה לאחר בדיקת מספר הצעות שבאות בחשבון; נימוקי ההחלטה בדבר זהות המציעים ומספרם, יירשמו בפרוטוקול.

גם כאן יש לבדוק מספר הצעות הבאות בחשבון לפני ביצוע הרכישה.הסכמים בינלאומיים לעניין רכישת מוצרים ושירותים מחו"ל

ישראל מחויבת מבחינה בינלאומית מכוח הסכמי גא"ט ( GATT – General Agreement on Tariffs and Trade ), וביניהם הסכם בדבר רכישות ממשלתיות Government Procurements Code .

הסכם הסחר העולמי נקלט באמצעות סעיף 5א לחוק חובת מכרזים:

5א. תקנות [תיקון: תשנ"ג]

(א) תקנות לפי חוק זה ניתן לקבוע דרך כלל, לסוגי עיסקאות, או לסוגי הגופים המתקשרים.

(ב) תקנות לפי חוק זה יחולו ככל שאינן סותרות התחייבות של המדינה באמנה בינלאומית.