יניב גבריאל ושות' – משרד עורכי דין ויועצי מס הינו אחד המשרדים המובלים והבולטים בארץ, המונה צוות משפטי של עורכי דין וביניהם כמה מן המשפטנים הבכירים במדינה.
לצורך מתן מענה משפטי מקצועי ודווקני, יניב גבריאל ושות' – משרד עורכי דין ויועצי מס מחולק למחלקות ייעודיות, אשר כל אחת ואחת מהן מתמחה ומתמקצעת בתחום ספציפי וייחודי.
בין מחלקות המשרד ניתן למנות את מחלקת המיסוי, המתמחה בטיפול בתיקי מיסוי אזרחיים, מיסים פליליים ומיסים בינלאומיים, מחלקת דיני עבודה ומחלקות נוספות המתמחות בתחומים ייחודים אחרים.
מחלקת דיני משפחה וירושה מתמחה, בליווי משפטי שוטף בנושאי גירושים, אפוטרופסות, צוואות וירושות ונושאים אחרים השייכים לתחום המשפחה.
מחלקת דיני המשפחה עוסקת בכל הקשור להליכי גירושין בין בני זוג. הגישה המנחה אותנו היא גישה גישורית, מתוך אמונה, כי גירושין בהסכמה ובהידברות עדיפים על ניהול הליכים משפטיים ארוכים, יקרים ומכאיבים. במסגרת הליכי הגישור אנו מסייעים לבני הזוג המתגרשים להגיע להסכמות המוצאות ביטוין בסופו של התהליך בהסכם גירושין שנחתם בין הצדדים ומסייעים בידם בכל ההליכים הפורמאליים של אישור ההסכם וסידור הגט.
מודגש, כי מחלקת המשפחה במשרדנו צברה ניסיון רב והתמחות מיוחדת בתחומים הייחודיים לגירושין של חברי קיבוץ. בכלל זאת מתמחה משרדנו בתשלומי מזונות בקיבוץ המשתנה, בחלוקת רכוש תוך התייחסות להליכי שיוך דירות וכדומה.
תחום נוסף בו עוסקת מחלקת המשפחה הינו מינוי אפוטרופוס וטיפול בסוגיות הקשורות לחסויים ולאפוטרופוס עליהם. כמו כן נותנת המחלקה ייעוץ שוטף בענייני ירושה, לרבות הגשת בקשות לצו ירושה, וכן עריכת צוואות.
יניב גבריאל ושות' – משרד עורכי דין ויועצי מס מתמחה בכל מגוון הנושאים של דיני המשפחה והירושה, בין היתר בנושא : דיני הורים וילדים כפי שיוסבר להלן :
המעגל הפנימי של ההתערבות דן בסכסוך בין ההורים לבין עצמם; אולם המדינה גם מתערבת במעגל החיצוני שם אין דווקא זכות בין ההורים לבין עצמם; למדינה יש עילת התערבות בתוך התא המשפחתי בשם ההגנה על הילדים.
טובת הילד – לא כעילה אלא כמכשיר
טובת הילד היא מכשיר לפתרון מצוקה או סכסוך בדינים שעוסקים בין ילדים להורים. זו לא עילת ההתערבות. לא ניתן להתערב בתא המשפחתי תחת הכותרת של טובת הילד. נדרשת עילה של ממש (בין במעגל הפנימי בין במעגל החיצוני) שתאפשר את ההתערבות; רק כאשר קמה העילה המכשיר שניתן לעשות בו שימוש באותו הרגע הוא המכשיר של טובת הילד.
טובת הילד – כמכשיר המשתנה מסיטואציה לסיטואציה
מעצם העובדה שעלולות להיכנס תפיסות עולם (אמונה דתית וכו'), מכשיר זה משתנה בהתאם לסיטואציה הקונקרטית. אין טובת הילד בחוק האימוץ כטובת הילד בחוק בכשרות או כטובת הילד באמנה להחזרת ילדים חטופים או חוק הנוער. אכן, בכל אחד מהחוקים טובת הילד תשחק תפקיד אך זו בהחלט תוכל להשתנות מסיטואציה לסיטואציה. להלן נמחיש את התפקיד השונה שעשויה טובת הילד לשחק במסגרת אותה סיטואציה ובהתאם לתפיסות העולם ולשיקולים המנותקים מהמעגל החיצוני/פנימי גרידא.
בפ"ד גונזלס היה מדובר על ילדה שנקנתה בברזיל ע"י זוג הורים ישראלים להם היו קשיים להוליד ילד ו/או לאמץ בישראל. הם פעלו בהליך אימוץ פורמאלי בברזיל, אך כאשר הילדה הגיעה לגיל שנתיים התייצבה האם הביולוגית הברזילאית והתברר שהילדה נגנבה ממנה ע"י נוכלים שזייפו את הניירת. למעשה בני הזוג הישראלים לא עברו שום עבירה וברור היה שטובת הילד "הנקייה" ע"פ המומחים היתה שלא לנתק את הילד מההורים הישראליים (עבור הילדה, שהגיעה לגיל שנתיים, רק אלו היו הוריה). ובכל זאת, ביהמ"ש הישראלי מחזיר את הילדה להורים הבריזלאים. בסופו של דבר הילה הרתה פעמיים עד גיל 17; הבעל הראשון עזב אותה. ההורים הישראלי שנלחמו עליה נפרדו והאב נכנס לכלא. נראה כי אין ספק שאם היתה גדלה בישראל עתידה היה משתנה.
בתיק גונזלס טובת הילד הפכה למושג יחסי וגמיש יותר ממה שניתן לדמיין – טובה זו התאזנה עם האינטרס הבינלאומי של ישראל (הרצון שלא להכשיר מעשים של גניבת ילדים). ביהמ"ש פסק שלא ניתן להשתמש בתקנת השוק בגניבת ילדים. המשפט היה מכור מראש: לא יכולה היתה להיות תוצאה אחרת. טובת הילד היתה חד משמעית להשאר עם הוריה, אולם מצד שני ביהמ"ש הישראלי לא יכול היה בשום צורה לפסוק פסק דין שישאיר את הילדה פה, וזאת כמובן בשל ההשלכות הדיפלומטיות הדרמאטיות.
מהעבר השני, נמצא עניין תינוק המריבה. שם היה מדובר על ילד שבגיל שנה יש לו את אותו קשר עם אותם הורים מאמצים שיכולת הניתוק, לכאורה, בהקשר טובת הילד היא כבר לא אפשרית.
לסיכום – זהו מושג מאוד יחסי ובעייתי – זהו מונח שנשמע נפלא; אבל זהו מונח שלא רק סובל מתפיסות עולם, השפעות אמונה והשפעות פסיכולוגיות אלא גם מונח יחסי אל מול אינטרסים שאינם אינטרסים ישירים לטובת הילד (האינטרס הבינלאומי של המדינה והתנגשות בין טובת הילד בטווח הקצר לטובת הילד בטווח הארוך; תפיסות פסיכולוגיות שונות ומנוגדות). המצב שנוצר הוא לא טוב, לא נכון, לא מדע מדויק; הכל נע על טווח אפור ומאוד בעייתי, ולא חד משמעי. זה לא שיש אלטרנטיבה.. אלא שהמצב הקיים הוא קשה מאוד. ואם נבין באמת איזה כמות תפיסות פסיכולוגיות יש לכל סיטואציה, ואיך בין הפסיכולוגים לבין עצמם יש תפיסות מנוגדות לחלוטין בסיטואציה קונקרטית, נראה שכל המערכת המשפטית בדיני הורים/ילדים נסמכת למעשה על תחום מדעי ההתנהגות כשגם שם אין תפיסה אחת.הטקטיקה – פשוט להכיר היטב את המומחים ואת תפיסת העולם הפסיכולוגית שלהם ולהביא תוך מניפולציה את המומחה הקונקרטי. ומאחר והיום בתיקי אימוץ מעידים מומחה אחד, הביקורת של מנדלסון היא שיש לשנות את המצב כך שיוצגו בפני ביהמ"ש אוסף מומחים ע"מ שהטקטיקה הזו תמוזער.
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – המשמורת הפיזית והאפוטרופסות
זהו החוק הבסיסי שעוסק במערכת הדינים המשפטית בין ילדים לבין הוריהם. לצורך הדיון שלנו נבחין בין האפוטרופסות (legal custody) לבין ההחזקה (physical custody).
ס' 15 לחוק הכשרות ("תפקידי ההורים") מונה את כל תפקידי האפוטרופסות של ההורים. על פי הדין הישראלי שני ההורים הם האפוטרופסים. האפוטרופסות כולל בחובה מספר רכיבים שמנויים בס' 15:
15. אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו
אחד מהרכיבים הוא סוגיית ההחזקה הפיזית. אלא שברגע שיש פרידה, ברור שלא שני ההורים יכולים להיות המשמורנים הפיזים (אלא אם נקבע joint custody – החזקה משותפת). בכל מקרה, בדין הישראלי אין בידי ההחזקה הפיזית כדי להשפיע על ההחזקה המשפטית (אפוטרופסות). זה שאחד קיבל את ההחזקה הפיזית לא שולל את החובות והזכויות של ההורה השני, שאינו עוד משמורן של הילד, מעצם היותו האפוטרופוס המשפטי.
לפני זמן מה הוקמה ועדה לבחינת חזקת הגיל הרך במשפט הישראלי; הועדה צריכה למסור מסקנותיה בקרוב. חזקת הגיל הרך (הקבועה בחוק) קובעת שעד גיל 6 הילד יוחזק בידי אמו אלא אם קמים חריגים ונסיבות אחרות. אולם, אין בחזקת הגיל הרך כדי לפגוע באפוטרופסות של האב. החזקה לא שוללת את זכויותיו וחובותיו של האב כלפי הילד, ביחס לאם.
הטוענים לביטול חזקת הגיל הרך בישראל (ומנדלסון נגד ביטול החזקה), ארגוני הגברים בישראל, טוענים שבכל העולם החזקה הזו בוטלה ולכן יש לבטלה בישראל. אולם, ברוב ארצות העולם המערבי, מי שיש לו את ה- physical custody יש לו גם את ה- legal custody. בעולם המערבי מי שמקבל את ההחזקה הפיזית מקבל למעשה גם את כל הסמכויות המשפטיות של האפוטרופסות. וזה לא תקין – לא יתכן שההורה המשמורן יקבל את כל הזכויות והחובות. על-כן, ביטול חזקת הגיל הרך בעולם היא לא ביטול של החזקה אלא ביטול של המצב המשפטי הלא נכון לפיו מי שמקבל את החזקה הפיזית מקבל את שאר הזכויות בצורה בלעדית.
לכן, ביטול החזקה היא לא ראויה: במדינות העולם בהם ביטלו את החזקה (בעיקר קנדה וארה"ב) גילו שלוש עובדות קשות מאוד: ראשית, במבחן התוצאה כמות הגברים שעברו להחזיק בילדים אלא מול כמות הגברים שהחזיקו בילדים טרם הביטול לא השתנתה. עובדתית לא היה שינוי במבחן התוצאה – האם היא עדיין ההורה הדומיננטי בחיי רוב הקטיבים. שנית, המחקרים הצביעו על כך שכמות הסכסוכים בדיני הורים/ילדים עלתה (וכמובן שתוצאה זו לא רצויה). שלישית, כמות הילדים שנגזר עליהם לעבור הליכים משפטיים, טיפולים ואבחונים פסיכולוגיים וכו' , עלתה. ואם מבחינת התוצאה לא שינינו את המצב בו האם עדיין ההורה הדומיננטי ומצד שנה הגדלנו את הסכסוכים תוך עירוב ילדים בסכסוכים בצורה דומיננטית, הנזק גבוה מהתועלת. מדינת ישראל, בה מראש המשמורת הפיזית מופרדת מהאפוטורופסות, לא צריכה להיכנס לסוגיה הזו (לדעת מנדלסון).
טובת הילד בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות
ביהמ"ש נדרש להכריע גם בחוק זה על פי טובת הילד. לפני מספר שנים ביהמ"ש הדיון בטובת הילד במסגרת חוק הכשרות עלה מדרגה, כשביהמ"ש הבחין בין טובת הילד לזכויות הילד. שמגר ניסה לבנות קונסטרוקציה לפיה זכויות הילד הם מטריה רחבה וגבוהה יותר מטובת הילד; טובת הילד בוחנת נקודה קונקרטית וצרה באשר לטובת הילד בסיטואציה שנוצרה אל מול זכויות הילד שלמעשה משוות את הילד לאדם בוגר, במובן זה שכל ילד (כמו אדם בוגר) נושא מערכת זכויות חוקתית שהולכת עמו: שדעתו תשמע, שינתן מעמד לזכות הביטוי שלו ולזכותו להשפיע על גורלו (כלשון חשין: מדובר באיש קטן, שבהיותו איש קטן זכויותיו תישמרנה). אין הכרעה האם גישת שמגר חלה או לא (יש שופטים שסבורים שעדיין טובת הילד קריטית יותר מזכויות הילד).
מה שחשוב לענייננו זה שביהמ"ש פתח עוד טרם ועדת רוטלוי בשיח של זכויות ילדים – הילד כנושא זכויות משלו ובכללה הזכות שדעתו ועמדתו תישמע. למעשה, פ"דפלונים וחוק בתי המשפט לענייני משפחה יצרו מסלול חדש בו מערכות המשפט יכולות – ואף עושות כן בפועל – למנות אפוטרופוס לדין לרבות במצב בו יש קונפליקט בין ההורים, ו/או עו"ד שייצגו באותו קונפליקט כמייצגו. מה שמהותי הוא להבין שהמעבר כאן הוא ממש להעלאת הילד לאיש או לאדם בעל זכויות עצמאיות משל עצמו; סיימנו לעסוק בקטגוריה בה ההורים הם בעלי זכויות בילד אלא עברנו לתפיסה לפיה זכות ההורים היא למלא את חובותיהם כלפי הילד; זו זכותם ותו לא (למעשה הנ"ל גוזר את זכותם של ההורים להיות הגורם עם העדיפות הראשונה למלא את החובות כלפי הילדים)
בפועל, כמובן שח' הכשרות מופעל כמעט תמיד בשעת משבר (אין הסכמה בין ההורים). ב- 95% מהמאבקים המשפטיים מעלים את הסוגיה רק ככלי לשיפור יכולת המיקוח בסכסוך; ורק חלק זעום אכן עוסק לגופו של עניין בילדים וברצון אמיתי להמשיך ולהחזיק בהם.
המעגל החיצוני: טובת הילד בחוק האימוץ וחוק הנוער (טיפול והשגחה)
כאן ענייננו בשני חוקים מהמעגל החיצוני. זהו המעגל הקשה ביותר. במעגל הראשון ההתערבות של ביהמ"ש היא כאשר שני ההורים הם ההורים הטבעיים של הילד, כאשר אלה לא יכולים להגיע במערכת היחסים בינם לבין עצמם לאיזושהי הסכמה. המעגל השני, להבדיל, הוא בעייתי יותר. המדינה מתערבת מבלי שההורים ביקשו זאת ומבלי שקיים סכסוך ביניהם. ההתערבות המדינתית היא בתוך התא האינטימי ביותר שניתן לדמיין. מדובר בפריצת חומה של ממש, פריצת המקום המוגן ביותר: מערכת היחסים הקדומה ביותר שמעולם לא נשלטה ע"י שום חוק (מערכת היחסים בין ההורה לבין ילדו). את אותה מערכת יחסים מעמידה החברה במבחן של התערבות בתוך התא.
גם חוק האימוץ וגם חוק הנוער (טיפול והשגחה) מאפשרים למדינה, במסגרת רשימת עילות סגורה, להתערב בתא המשפחתי. ההתערבות היא לעולם לא בשל עילה של טובת הילד; המדינה חייבת לחצות את אחת מעילות ההתערבות המנויות בחוק (שמגדירות את הילד כ"בר אימוץ" בחוק האימוץ או העילות שמביאות את המדינה ליכולת התערבות אם הילד מוכרז כ"ילד נזקק" ע"פ חוק הנוער). ברור שבמידרג בין חוק האימוץ לחוק הנוער, בחוק האימוץ מתקיימת ההתערבות הקשר ביותר. שם למדינה יש ממש את הכוח לקטוע ולנתק את הקשר הטבעי והקדמוני ביותר (הורה <- -> ילד), להבדיל מחוק הנוער שלעולם לא יכול לבצע ניתוק מוחלט סופי ומשפטי (אלא רק זמני, וכו').
ברור שגם כאן טובת הילד משחקת תפקיד חשוב ביותר; אבל מכיוון שמבחן העילה הוא לא טובת הילד, ברור, על פניו, למבחן משמעות פחות קיצונית. לכן, ברור שאם הילד מקבל טיפול כלכלי מינמאלי בלבד (בשל נזקקות של ההורים) אין להתערב במצב המשפחתי אז אך ורק בשם טובת הילד – זו אינה עילה, וטוב שכך. זו לא טובה שמנותקת ממבחן העילות. רק כאשר מתקיימת אחת מהעילות הקשות ביותר – רק אז יוכל ביהמ"ש לשאול בדיון הבא מהי טובת הילד. בכל מקרה, חייבים להיות זהירים עם המונח הזה; אחת הביקורת היא שרשויות הרווחה לא עושות שימוש ראוי ומאוזן במונח הזה.
אמנת האג (ילדים חטופים)
זו אחת הבעיות הקשות ביותר שיכולה להתעורר בין הורים לבין עצמם (עשיית דין עצמית של ממש על דרך חטיפת ילדים). מדובר בהורים לילד שאחד מהם מחליט לעשות דין לעצמו: לקחת את הילד ולעבור ממדינה אחת למדינה שנייה, ולנחות שם עם הילד כך שהיכולת להחזיר את הילד למדינת המקור נעשית לאורך זמן קשה יותר בשל אותם ערכים הגלומים במונח "טובת הילד".
לצורך מניעת חטיפות ילדים נחתמה אמנת האג עליה חתומות כל מדינות המערב (וכן מדינות נוספות). הרציונאל של האמנה הוא לא להתעסק בשאלת המשמורת ובזכויות מהותיות לגבי הילד, אלא להוות אמנה פרוצדוראלית גרידא – האמנה מבקשת להחזיר את המצב לקדמותו.
לכן: אם הילד הוצא שלא כדין ממדינה מסוימת והועבר למדינה אחרת (כאשר שתי המדינות התקשרו באמנה הזו) יש חובה על המדינה המתקשרת להחזיר את המצב לקדמותו : להחזיר את הילד מהמקום ממנו הוצא.
פ"ד Roe – שם היה מדובר בישראלית שנסעה ללונדון, הכירה מקומי ונולד להם ילד. מרגע לידת הילד החל הגבר להתעלל באשתו בצורה מטורפת. הישראלית לקחה את הילד מבריטניה ועברה לתל אביב. אותו בריטי פנה לביהמ"ש הישראלי בדרישה שיפעיל את סמכותו בהתאם לאמנת האג (שכן מקום מגוריו הרגיל של הילד הוא בבריטניה ממנה הוצא שלא כדין בהתאם להוראות האמנה). ואכן, ביהמ"ש העליון כמובן שמחזיר את הילד לבריטניה תוך שהוא קובע כי מי שיגן על גברת Roe כנגד התעללותו ואלימותו של הבעל יהיה ביהמ"ש לענייני משפחה הבריטי. על פי האמנה ביהמ"ש הישראלי יכול להוסיף תנאים להחזרת הילד ואכן כך נעשה כאשר נקבע שעד להכרעה משפטית הילד יורחק מאביו. ואכן, בלונדון, ביהמ"ש אישר לאשה את הגירתה בחזרה לישראל יחד עם הילד.
ביהמ"ש העליון קובע שוב שטובת הילד אינה פקטור באמנת האג, אפילו שבהתאם לס' 13(b) לאמנה נקבע, כהגנה (למעשה החטיפה), כי החזרת הילד תגרום לו נזק בלתי הפיך. עמדה זו של הדין הישראלי תואמת את הדין הבינלאומי: הפסיקה העולמית פירשה את המונח שלכאורה מדבר על טובת הילד על פי פרשנות מיוחדת לאמנת האג לפיה נזק בלתי הפיך הוא נזק שעלול לגרום לילד להיהרג (בשל מלחמה – קרי: פגיעה פיזית).
בתקופת האינתיפאדה כל חוטפת מישראל טענה שבהתאם לס' 13(b) הילד עלול יהיה להיהרג בשל מעשי האיבה בישראל. הטענה הזו נדחתה על הסף ברוב מדינות העולם פרט לשתי פסיקות בודדות (שלא מייצגות את הגישה הרווחת) לפיה אכן התקיימה בישראל סכנה פיזית לילד, בעת תקופת אינת'פדת אל-אקצה (ע"י סיכון לנזק בלתי הפיך).
