יכול לבוא במסגרת שתי עוולות : תקיפה ורשלנות
א. תקיפה בטיפול רפואי
כל טיפול רפואי הוא בגדר תקיפה, אלא אם הושגה הסכמת המטופל. חשוב להזכיר כי בעוולת התקיפה לא דרושה הוכחת הנזק ולא קש"ס בין הטיפול הרפואי לנזק. בכך יש יתרון מבחינת התובעים בעוולה זו לעומת התובעים בעוולת הרשלנות. חסרון של התובעים בעוולה זו הוא הצורך להוכיח העדר הסכמה, שאינו דרוש בעוולת הרשלנות.
כאמור לא מדובר בהסכמה סתם, אלא בהסכמה מודעת. לא די בהסכמה לעצם הפעולה (ניתוח) אן בחתימה על טפסי הסכמה. דרושה הבנה של תהליך הפעולה, הסיכונים והסיכויים (לפני ואחרי) בהליך או באי-ביצועו, קיומן של אלטרנטיבות רפואיות וסיכוייהן.
העיקרון העומד מאחורי יסוד זה הוא זכות האדם על גופו (מתחזק לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).
· בעיה מעשית :
פ"ד צברי נ' פרופ' ברונר[1]
הש' אבנור מדגיש כי לא ניתן להסביר לפני כל טיפול רפואי (כולל זריקה או גבס) את כל הכרוך בו לרמת הפרטים בהליך. זה בלתי אפשרי. גם מבחינת כמות החולים שבהם מטפל כל רופא אין זה ישים. כמו-כן קיימת בעיה לגבי מצבו הנפשי של החולה והאינטליגנציה שלו. הסבר מפורט מדי הכולל כל סיכון קטנטן יכול להפחיד אותו שלא לצורך, ולמנוע ממנו לתת הסכמה להליך שיכול להציל את חייו.
בארה"ב התגברו על בעיה זאת בהעברת יסוד ההסכמה לעוולת הרשלנות. חובת ההסבר נמדדת ביחס לרופא הסביר. כמו-כן על התובע להוכיח 2 יסודות :
* הפרקטיקה הרפואית תומכת בחובת הסבר במקרה כגון זה.
* אילו היה הרופא מסביר, החולה לא היה מסכים לטיפול (קש"ס בין הפרת חובת ההסבר למתן ההסכמה).
פ"ד רייבי נ' וייגל[2]
השופט שמגר דוחה את הגישה האמריקאית. אין לשבץ את יסוד ההסכמה בעוולת הרשלנות. אין כל חשיבות לפרקטיקה הרפואית במקרה הנידון, ואין צורך להוכיח קש"ס בין אי-ההסבר למתן ההסכמה.
הסתמך על פ"ד עמיאל[3] – נערה עברה ניתוח שבמהלכו גילה הרופא הצמדות של השריר לעצם (הצטלקות) והחליט לטפל בכך. על הרופא היה לסגור את המקום ולקבל את הסכמת החולה, ואין חשיבות לעובדה שכל רופא סביר היה נוהג באותו אופן.
· בעיית ההוכחה :
איך מוכיחים שהחולה נתן את הסכמתו ?. בתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה) נדרשת חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח. אולם לטופס זה אין ערך ממשי בהוכחה כי לא עולה ממנו שהייתה הסכמה מודעת. בארה"ב מתעדים בוידאו את ההסבר של הרופא (חלק מן הרפואה ההגנתית המתפתחת שם). בארץ עדיין קיימת בעיה.
בעיית הסטיגמה :
פ"ד Chatterton v. Gerson[4]
תביעה בעוולת התקיפה גורמת להטלת סטיגמה על רופאים. לכן יש להשתמש בעוולת הרשלנות (האם הרופא נתן הסבר שרופא סביר היה נותן ?).
יש לשים לב שיש כאן מעבר מהבנתו הסובייקטיבית של החולה, להתנהגותו הסבירה של הרופא. דבר זה הוא בעל משמעות במקרים מסוימים (למשל הנוהג שלא לגלות לחולה סרטן את מחלתו הופך ללגיטימי במסגרת כזאת, מה שלא כן בעוולת התקיפה). הבדל שני שכבר עמדנו עליו הוא דרישתה של עוולת הרשלנות לקיומו של נזק ולקש"ס.
כאמור, גישה זו נדחתה במשפט הישראלי מספר פעמים (ראו : פ"ד רייבי).
· סוגיות בעניין ההסכמה :
פ"ד Chatterton v. Gerson[5]
הסבר שניתן לטיפולים דומים בעבר יספק לטיפול נוכחי.
פ"ד אלטורי נ' מ"י[6]
חיסון שניתן לילדה כחלק מחיסון כללי של האוכלוסייה גרם לשיתוק. ביהמ"ש פטר את עצמו מלדון בהיקף המידע אותו היה צריך לספק להורי הילדה. הוא השתמש בנכונות ההורים לחסן את ילדיהם האחרים לאחר מכן, כעדות לכך שהיו מסכימים גם אם היה ניתן הסבר (לדעתי יש כאן השתמשות ביסוד הקש"ס שהשימוש בו נדחה בפ"ד רייבי – ס.פ).
עיקר הנימוק של ביהמ"ש היה שמדובר בסיכון של 1:300,000, ולעומת התועלת שבחיסון אין הצדקה בהפחדת האוכלוסייה ע"י מתן הסבר על הסיכון.
מהי אם כן הסתברות הסיכון שמחייבת מתן הסבר ?
פ"ד רייבי נ' וייגל[7].
סיכון של 3% לשיתוק מחייב מתן הסבר.
הפסיקה לא יצרה רשימה מסודרת של הנתונים אותם יש להבהיר לחולה, כדי שהסכמתו תהיה קבילה.
השיקולים במתן הסבר מפורט הם זכות החולה על גופו מחד, והאינטיליגנציה ומידת הפחד של החולים מאידך.
· הגנה עפ"י סע' 24(5)
מעניק הגנה לרופא שטיפל בחולה הלוקה בנפשו.
· הגנה עפ"י סע' 24(8)
במקרה שאדם הובא לטיפול במצב בו אינו יכול לתת את הסכמתו, ניתן לבצע בו ניתוח בתום לב, בהנחה שקיומו הדחוף הוא לטובתו של החולה.
אדם הממונה עליו כדין – במקרה של קטינים האפוטרופוס הטבעי. בפועל במקרים רבים האדם שמביא את הנפגע לבית-חולים הוא אדם אקראי שאינו כשור לנפגע. אין ערך להסכמתו או להסכמת קרוב משפחה סתמי (לא מעמד משפטי) במקרה של מבוגרים.
· הסכמת קטין :
פ"ד גרטי נ' מ"י[8]
עולה כי מספיקה הסכמתו של אחד ההורים לצורך סע' 24(8), ובתנאי שלא הובעה התנגדות מפורשת מפי ההורה השני. בסירוב ההורים לאשר ביצוע טיפול רפואי החיוני להצלת חיי הקטין יש משום הפרת חובתם כאפוטרופסים כלפיו. ביהמ"ש למעשה מכשיר כאן בדיעבד את פעולת הרופאים ע"י שימוש ב24-(8).
· אדם שסרב לקבל טיפול, ולאחר מכן איבד הכרה :
יש פסיכולוגים הטוענים כי במצב החדש שנוצר היה החולה מעדיף בכל זאת לקבל את הטיפול. בפועל הרבה רופאים לוקחים כאן סיכון, ורופאים אחרים פונים לביהמ"ש כדי שזה ייתן את הסכמתו כי מתקיים סע' 24(8). יש שופטים המוכנים להתחייב, ויש כאלה שאינם מוכנים להעמיד את עצמם במקום הרופאים.
פ"ד נקש
אישה תבעה על תקיפה על שחיברו את בעלה למכונות החייאה בניגוד לרצונו. ביהמ"ש השתמש בסע' 24(8). השאלה שעולה היא האם החברה יכולה לקבוע בשם החולה מהי טובתו (קביעה פטרנליסטית), בניגוד להשקפת עולמו או לרצונו.
בהצעת חוק זכויות החולה מושארת בידי החולה האופציה להחליט שהוא מעוניין לסיים את חייו באופן מכובד.
פסקי-דין מרכזיים העוסקים בסוגיה
קוהרי נ' משרד הבריאות[9]
התובעת נותחה בהסכמתה לשם טיפול בגידול שאותר אצלה בכבד. במהלך הניתוח הובררו נתונים שלא היו ידועים לפניו, והרופאים נקטו בפעולת קשירת עורק, אותה לא צפו טרם הניתוח. בעקבות פעולה זו נגרמו סיבוכים שגררו להפיכתה של התובעת לצמח.
השופט בן יאיר (מיעוט) :
עוולת הרשלנות
· אין ספק לעניין קיום חובת זהירות מושגית וקונקרטית של המדינה כלפי המנותחת.
· הפרת חובת הזהירות :
* ההפרה תיבחן לאור סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר המקובל בעת מתן הטיפול.
* סטנדרט הטיפול לא ייבחן לאור "חכמה שלאחר מעשה", ע"פ נתונים שלא היו
בידי הרופא בעת מתן הטיפול.
* עם זאת, אין מניעה לבחון את הטיפול למול הבעיה הרפואית האמיתית, כפי
שהיא ידועה לאור מכלול הנתונים. לצורך זה ניתן להסתייע גם בנתוני הבעיה
שלא היו ידועים בעת הטיפול.
· לאור בחינה רפואית מדוקדקת סבור בן יאיר כי הרופאים הפרו את חובת הזהירות, תוך שלא ביצעו את כלל הדרישות שהיה עליהם לערוך טרם הניתוח.
· קיימים מצבים בהם גם מבלי להזדקק לסעיף 41 יעבור נטל ההוכחה אל הנתבע.
· מצב כזה יתכן למשל כאשר הוכיח התובע כי קיימת סבירות גבוהה לכך שהנזק לא היה נגרם אלמלא מעשים/מחדלים של הרופא.
· הדבר נדרש לאור העובדה שנטל ההוכחה להתרשלות הרופא, ע"י התובע, הינו כבד עד לכדי בלתי אפשרי.
· הטעם אינו מבוסס על הסתברות (כמו בסעיף 41) אלא על כך שמרבית הידע והמדע הרלבנטיים נמצאים בידי הרופאים.
· יש לקבל את התביעה משום שהנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה לעניין הקשר הסיבתי:
· לא הובהר היעדר קשר בין ההתרשלות בבדיקות שטרם הניתוח, לתוצאה הסופית.
עוולת התקיפה
· סעיף 23 קובע כי ניתוח יגבש עוולת תקיפה באם לא ניתנה הסכמת המנותח. מוסכם כי הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה אודות התוצאות והסיכונים כמוה כהיעדר הסכמה.
· סיכונים שיש להביא לידיעת החולה הינם אותם סיכונים להם אדם סביר היה נוטה לייחס חשיבות בנסיבות המקרה.
· מודעות החולה נדרשת בכל מקרה בו עומדת בחירה בין קבלת טיפול לאי-קבלתו, או בין סוגי טיפולים בעלי רמות סיכון שונות.
· בנסיבות המקרה לא הייתה מודעת המנותחת לסיכונים הגלומים בניתוח בעת שחתמה על הסכמתה (וזאת מן הטעם הפשוט שגם הרופאים לא היו מודעים למלוא הנסיבות).
· בנסיבות אלה מתגבשת עוולת התקיפה.
השופט ד' לוין :
עוולת הרשלנות
· דוחה את המסקנות העובדתיות של בן יאיר: אין מקום לטענה של הפרת חובת הזהירות ע"י הרופאים.
· שיטת הטיפול בה בחרו הרופאים הייתה סבירה, והגיונית על רקע העובדות שעמדו בפניהם בעת קבלת ההחלטה.
· בטרם מתן חתימת ההסכמה של המנותחת העניקו לה הרופאים הסברים ממצים לאור המידע שהיה בידיהם באותה עת.
· בנסיבות כאלה לא ניתן לטעון כנגד סכנות שלא הובהרו למנותחת, באם לא ניתן היה להבהירן טרם הניתוח.
השופט בייסקי :
עוולת הרשלנות
· מבחן רשלנות של רופא איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. רופא בשר-ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות.
· הטיפול בו נקטו הרופאים לא נבחר כלאחר יד, אלא התבסס על מערכת שיקול דעת סבירה והגיונית, ולאור הנתונים שהתבררו אך ורק במהלך הניתוח.
עוולת התקיפה
· בנסיבות המקרה, הוברר לחולה כי אופן הטיפול המדויק בגידול ייקבע במהלך הניתוח.
· במקרה דנן לא היה בידי הרופאים להציג בפני המנותחת מידע מפורט יותר מזה שהועמד בפניה טרם הניתוח, ולכן אין מקום לטעון כי ההסכמה ניתנה על בסיס מידע חסר.
רייבי נ' ד"ר וייגל[10]
תוך ניתוח בגבו של החולה שבוצע בהסכמתו החליט הרופא להמנע מחלק מן הטיפול שתוכנן למהלך הניתוח, וזאת במטרה לפשט את הטיפול, ולמנוע מן החולה סבל.
משלא נפטרה הבעיה, הוצע לערוך ניתוח נוסף משלים, אך החולה סירב להצעה זו.
משבוצע לבסוף הניתוח, איתר הרופא בעיה נוספת בחוליותיו של החולה, וביצע בהן טיפול שחרג ממה שתוכנן טרם הניתוח.
הטיפול גרם לנזק, והחולה טוען כנגד הטיפול "העודף" כטיפול רשלני, שלביצועו לא ניתנה הסכמתו של החולה.
שמגר :
עוולת התקיפה
· הטיפול הנוסף שביצע הרופא להסרת צלקת, מעבר לאיחוי החוליות המתוכנן מתאפיין כ:
* טיפול שלא היה חיוני במסגרת הניתוח שתוכנן.
* טיפול שאינו מהווה חלק בלתי נפרד מן הניתוח שתוכנן.
* טיפול שניתן היה לחזות את אפשרות ההזדקקות לו עוד טרם הניתוח.
· טיבו המשתנה והמתפתח של מדע הרפואה אינו מאפשר עדיין גיבוש חד משמעי של מערכת עקרונות להסקה של קיום הסכמה מכללא מצד החולה לטיפול שבוצע בו.
· בארה"ב קיימת הלכה לפיה רופא רשאי לבצע בחולה טיפול לאור נסיבות שלא היו ידועות בעת קבלת האישור מן החולה, באם לא ניתן בעת הטיפול לקבל את הסכמת החולה (ניתוח).
· בארץ, ראוי לסטות מעקרון זה, ולא לאפשר טיפולים שכאלה, כל עוד אינם חיוניים להצלת חיי החולה, או למניעת נזק חמור שלא ניתן למנעו בדרך אחרת, תוך שיתאפשר לקבל את הסכמתו של החולה.
· העניין ישאר בצריך עיון מאחר ובמקרה זה ממילא הודה הרופא כי האפשרות שתתגלה צלקת במהלך הניתוח הייתה צפויה מראש.
· יש להעמיד על נס את ערך זכותו של הפרט לאוטונומיה על גופו. לפרקטיקה רפואית מקובלת אין כל משקל כנגד עקרון זה שמצריך קבלה של הסכמת החולה בטרם יינתן לו טיפול הכרוך בסיכון.
· פרקטיקה משפטית עשויה להוות אלמנט בעל משמעות לקביעת רשלנות רפואית, אך גם בתחום זה איננה בגדר אלמנט מכריע.
· בארה"ב, קיימת הלכה לפיה תובע שבוצע בו טיפול שלא בהסכמתו המלאה, צריך להוכיח כי היה מסרב לקבל את הטיפול אילו היה מודע לסיכון המלא.
· מכוח עיקרון זה הסיק המחוזי כי ניתן לבצע בחולה טיפול שהסיכון ממנו אינו שונה מן הסיכון שנשקף ממילא מן הטיפול שלקיומו הסכים החולה.
· (קשר סיבתי בין הליקוי בהסבר לחולה, לבין הסכמתו לעריכת הטיפול).
· הלכה זו בעייתית, ומשום שיש בה משום פגיעה באוטונומיה של הפרט על גופו, נראה כי בארץ, התובע לא יזדקק להוכיח קש"ס שכזה.
· גם סוגייה זו תיוותר בצריך עיון, משום שבנסיבות המקרה לא ניתן לטעון לרמת סיכון זהה בין שני הטיפולים (זה שתוכנן, וזה שנוסף).
· בטופס ההסכמה עליו חתם החולה קיים סעיף לפיו הוא מסכים "לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח".
· אין להעלות על הדעת כי סעיף שכזה יכול להתפרש כהיתר לחרוג מעקרונות היסוד שהתוו לעיל, ולפיכך התקיימה במקרה הנדון עוולת התקיפה.
עוולת הרשלנות
· רופא סביר ייבחן ע"פ התנאים שהתקיימו בשעת מעשה, ולא לאור קריטריונים הידועים כחכמה שלאחר מעשה.
· על הרופא הסביר לבסס את הכרעותיו על הידע והספרות העדכניים של עולם הרפואה, בהתאם לקריטריונים הרווחים באותה עת.
· במרבית היבטי הטיפול הנדון לא אותרה חריגה מנורמות אלה.
· אף על פי כן, הטכניקה בה עשה המנתח שימוש להסרת הצלקת התבררה ככזו שהגדילה את רמת הסיכון לנזק עצבי כגון זה שארע.
· משום שעדויות מומחים העלו כי ראוי היה לנקוט הטכניקה שונה לעניין זה, הרי שגם עוולת הרשלנות התגבשה, תוך שחריגה מנורמת סבירות נדרשת הגדילה את הסיכוי לגרימת התוצאה המזיקה.
[1] ת"א (ת"א) 906/73 צברי נ' פרופ' ברונר פ"מ תשל"ו (ב) 465.
[2] ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל פ"ד מז (2) 497.
[3] ע"א 253/85 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית נ' עמיאל לא פורסם.
[4] Chatterton v. Gerson [1981] 1Q.B. 432.
[5] ראה הערה 104 לעיל.
[6] ע"א 470/87 אלטורי נ' מ"י פ"ד מז (4) 146.
[7] ראה הערה 102 לעיל.
[8] ע"א 322/63 גרטי נ' מ"י פ"ד יח (2) 449.
[9] ראה הערה 115 לעיל.
[10] ראה הערה 102 לעיל.
